美国公用事业的竞争转型

出版时间：2012-6  出版社：世纪文景 上海人民出版社  作者：[美]J.格里高利•西达克 丹尼尔•F.史普博,余晖 主编  页数：659  字数：531000  译者：宋华琳 李鴴等  
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前言

前言xiii随着天然气、航空、铁路、公路、银行、证券业的放松管制，电信和电力行业也经历了明显的放松管制进程。美国网络型产业的转型预示着可观的收益。解除对价格、产品和新企业进入的政府控制，以市场机制取代之，将会带来显著的生产效率、配置效率提高，并促进技术和服务供给方面的创新。由市场来配置产品和服务还会避免成本高昂的行政过程，而这些成本支出在公共管制中是不可避免的。但问题的关键是，网络型产业的放松管制进程能否满足这些美好的愿望？传统的美国公用事业领域的特点是将私人所有权、公司管理和对定价、服务义务和市场准入的公共控制相结合。放松管制一般被理解为公共控制的放松过程。这种类型的放松管制最有可能获得竞争的利益。然而，其他以放松管制名义行事的公共政策却有着侵犯私人所有权并增强公共控制的效果。我们不能指望此类公共政策会产生足够的市场竞争收益。在本书中，我们把那些具有降低或破坏私人所有权价值的危险，同时没有相应公正补偿措施的放松管制政策称为“放松管制的征用”(deregulatory takings）。我们进一步研究了管制契约重新谈判的问题，这种重新谈判改变了公用事业公司运营的条件和期限。xiv我们认为，防止私人财产被征用的宪法保护以及对违约的有效救济，是网络型产业竞争性转型的合适基础。指出放松管制的征用和违反管制契约等问题，并不意味着我们主张减缓放松管制的进程，恰恰相反，放松管制的进程需要加快。通过公用事业转型引入竞争意味着管制者必须保持克制。他们应该逐步消除管制，而不要去试图“管理”竞争。这一目标要求管制者对称地对待在位者与进入者： 管制者应当消除“在位者负担”和人为的进入壁垒。竞争的收益并非是源于管制者把收入从公用事业投资者重新分配给用户，也并非源于鼓励进入者自由地使用在位者设施的网络接入的管制政策。这些行为代表了强化管制的一种新版本，而不是放松管制。网络型产业中的投资者进行大规模的设施投资，缘于他们期望能够从管制者那里得到合理的机会，以回收投资成本并获取具有竞争性的投资收益。那些用于建设美国电话系统和电力系统的投资，其绩效和可靠性不证自明。这些系统完全适应其所处的管制环境，但在一个竞争市场当中，却并不一定是最优的。这些系统中所表现出来的无效率，往往源于管制的绩效激励和价格控制。但是，这种无效率并不意味管制者现在可以免除他们对被管制企业过去进行投资的责任。相反，就像在私人契约中一样，终止协议最快捷和最可靠的途径，是对缔约方的预期进行补偿，并允许缔约方寻求最有效的合同替代安排。我们提出了放松管制争议中的主要议题。我们证实，在对放松管制征用所致合理补偿的计算与违反管制契约的有效救济之间，存在根本上的同一性。我们进一步探讨了放松管制后网络设施的接入价格问题。研究表明，“有效成分定价”(efficient component pricing）与基于投资的预期收益的估算密切相关，对预期收益的估算构成了放松管制征用的公正补偿和违约损害救济的基础。当公共政策制定者寻求把一个网络型产业向竞争开放时，这些等价原则会为他们提供某种指导。我们希望本书不仅对各级政府机构中的公共政策制定者有用，而且也对法学、经济学和政治学专业的学生和研究者有所裨益。xv我们的分析意在对财产权和契约的法学研究，特别是对国家和私人企业之间的关系处理上有所贡献。我们的分析还提出了管制经济学问题，但更多关注的是管制实施机制，而不是去除这些管制的过程。我们力图为管制控制的重构和解除提供指南。最后，我们的分析提出了放松管制过程中的公共选择问题，其中包括收入分配和司法问题。如果没有前期的关注和反馈，在放松管制征用和管制契约领域的研究就无法取得进展。感谢几家法律评论的编辑人员，他们耐心地允许我们在相关期刊上发表文章，以形成和提炼我们的思想，这些文章构成了本书的重要基石。我们感谢《纽约大学法律评论》、《哥伦比亚法律评论》和《耶鲁管制》杂志。[1]本书中的一小部分利用了发表在《哈佛法律和公共政策》杂志和《南加利福尼亚法律评论》上的文章，我们同时也感谢这两家刊物的编辑人员。[2]在本书写作过程中，我们得到了许多同事的建议，和他们的交谈让我们获益匪浅。1996年3月，美国企业协会召开了关于征用的研讨会，我们衷心地感谢有关与会者的反馈。我们特别感谢，奥利弗•E．威廉森(Oliver E． Willamson）和斯蒂芬•F．威廉斯(Stephen F． Williams）法官对我们在这一领域原创的工作论文给予的书面评论。同时，我们还要感谢1996年11月在哥伦比亚法学院举办的电信法律会议的与会者，以及1997年3月在加利福尼亚伯克利大学Haas学院举办的产业组织研讨会的与会者，他们对其他早期的论文作出了评论。xvi我们也感谢凯洛格管理学院和耶鲁管理学院中，参加我们管理战略和管制课程的学生们，他们对我们在讲座中提出的和本书有关的话题展开了生动的讨论。我们感谢我们的一些朋友和同事，他们有益的评论、批评和有价值的讨论有助于改善我们现在的工作。他们是威廉•巴尔(William Barr）、威廉•J．鲍莫尔(William J． Baumol）、基思•伯纳德(Keith Bernard）、索尔韦格•伯恩斯坦(Solveig Bernstein）、拉姆森•V． 贝特法哈德(Ramsen V．Betfarhad）、马克•B．比尔鲍尔(Mark B． Bierbower）、罗伯特•T．布劳(Robert T．Blau）、乔安妮•G．布卢姆(JoAnne G． Bloom）、塞弗林•博伦斯坦(Severin Borenstein）、保罗•卡普西奥(Paul Cappuccio）、查尔斯•H．卡拉瑟斯III(Charles H．Carrathers III）、迈克尔•A．卡文(Michael A．Carvin）、凯瑟琳•K．库姆斯(KatherineK．Combs）、爱德华•科默(Edward Comer）、罗伯特•W． 格兰代尔(Robert W．Grandall）、迈克尔•J． 克里斯蒂娜•福布斯(Michael J．Christina Forbes）、爱德华•J．富尔(Edward J． Fuhr）、理查德•D． 加里(Richard D． Gary）、理查德•吉尔伯特(Richard Gilbert）、戴维森•W．格兰特(Davison W．Grant）、路易斯•哈里斯(Louis Harris）、托马斯•W． 黑兹利特(Thomas W． Hazlett）、维克托•L． 侯(Victor L． Hou）、威廉•T．莱克(William T． Lake）、亚历克斯•C． 拉森(Alex C． Larson）、兰斯•利贝曼(Lance Leibman）、保罗•W． 麦卡沃伊(Paul W． MacAvoy）、费迪南德•C． 迈耶斯(Ferdinand C． Meyers Jr．）、伊莱•M． 诺姆(Eli M． Noam）、西奥多•B． 奥尔森(Theodore B． Olson）、托马斯•帕克(Thomas Parker）、马克•A． 佩里(Mark A． Perry）、刘易斯•F． 鲍威尔III (Lewis F． Powell III）、乔治•L． 普利斯特(George L． Priest）、约翰•W． 罗(John W． Rowe）、艾伦•施瓦茨(Alan Schwartz）、迈克尔•森科斯基(Michael Senkowski）、霍华德•A． 谢兰斯基(Howard A． Shelanski）、大卫•S． 西布莉(David S． Sibley）、梅林达•莱登•西达克(Melinda Ledden Sidak）、马歇尔•史密斯(Marshall Smith）、欧文•M．斯特尔查(Irwin M． Stelzer）、劳伦斯•E． 斯特里克林(Lawrence E． Strickling）、帕梅拉•斯特罗贝尔(Pamela Strobel）、约翰•索恩(John Thorne）、丹尼斯•特林布尔(Dennis Trimble）、利•特里波里(Leigh Tripoli）、丹尼尔•E． 特洛伊(Daniel E．Troy）、哈尔•R． 瓦里安(Hal R． Varian）、约翰•维克斯(John Vickers）、M． 爱德华•惠兰III(M． Edward Whelan III）、约翰内斯•W． 威廉斯(Johnnes W． Williams）、迈克尔•A． 威廉斯(Michael A． Williams）、詹姆士•Q． 威尔逊(James Q． Wilson）、格伦•A． 沃罗奇(Glenn A． Woroch）、沃德•W． 维斯特(Ward W． Wueste）等，以及剑桥大学出版社挑选的匿名评阅人。我们感谢吉萨•麦克唐纳(Keitha Macdonald），她为书稿付印准备工作提供了有力的帮助。我们也感谢丽贝卡•阿门达里兹(Rebecca Armendariz）、马克•奥本斯坦(Mark Obenstine）和安东尼•约瑟洛夫(Anthony Yoseloff）有价值的辅助研究。本书中，我们的一些洞见是在提供专家证词的过程中出现的。在代表美国科技(Ameritech）、中部与西南部公司(Central & South West Corp．）、新纽约州能源协会(The Energy Association of New York State）、通用电话电子公司(GTE）、香港电信有限公司(Hong Kong Telecommunications Limited）、太平洋贝尔(Pacific Bell）、PECO能源公司(PECO Energy Company）和美国电话协会(United States Telephone Association）等单位进行的管制审议过程中，作为专家见证人的一些著名学者的反对证明，以及在现场直播的交互讯问，都有助于本书法律和经济推理过程的明晰。特别是，那些礼貌地对我们的某些分析提出异议的学者，他们是威廉•J． 鲍莫尔(William J． Baumol）、尼古拉斯•伊科诺米季斯(Nicholas Economides）、大卫•L． 卡舍曼(David L Kaserman）、约翰•W． 梅奥(John W．Mayo）、托马斯•W． 梅里尔(Thomas W．Merrill）、贾纳兹•奥多瓦(Janusz A． Ordover）、弗雷德里克•沃伦博尔顿(Frederick WarrenBoulton）和罗伯特•威利格(Robert D． Willig）。我们希望通过对他们学术批评的反馈来表达对他们的专业尊重，就像他们对待我们一样。xvii我们非常高兴有这样一个机会把我们的理论如此迅速地付诸实践，也非常高兴得到著名同行的仔细评阅。我们希望本书有关管制制度的首次披露有助于介绍我们的理论工作，这种理论工作不仅仅是所谓的“黑板经济学”，希望我们的分析和结论对管制者、立法者和法学家都有所裨益。最后，我们感谢凯洛格研究生管理学院院长唐纳德•P．雅各布(Donald P． Jacobs）的鼓励支持。我们特别感谢美国企业家协会会长克里斯托弗•C．德穆思(Christopher C． DeMuth）先生对我们这项具有一定争议的研究的坚定支持。感谢剑桥大学出版社斯科特•帕里斯(Scott Parris）的编辑工作，是他的帮助使本项目开花结果。最后，我们特别感谢妻儿在我们为完成本书而拒绝陪伴他们时表现出的耐心和理解。J．格里高利•西达克丹尼尔•F． 史普博

内容概要

　　本书利用了大量美国电信、电力等网络型产业改革的实证材料，对放松管制、管制契约、公正补偿、管制与竞争等诸多问题给出了颇具见地的看法，并再次强调了管制相对于竞争的优越性。同时，以他们关于有效和补偿性网络接入定价的结论为基础，列出了网络产业放松管制的原则。本书为法和经济学的基础理论作出了贡献，并和参与美国及其他国家电信和电力行业的竞争性重组关系密切，尤其有助于推动网络型公用事业的管制改革与结构转型，以及公用事业管制与公用事业法研究。

作者简介

　　J.格里高利·西达克（J.Gregory
Sidak）：美国企业公共政策研究所的法律和经济学研究员，耶鲁大学管理学院高级讲师。著有《美国电信中的外国投资》，合著有《本地电话竞争之路》、《电力行业中的传输定价和搁置成本》以及《邮政垄断的竞争保护》。
丹尼尔?F.史普博（Daniel
F.Spulber）：美国西北大学研究生管理学院能源资源管理教授及战略管理教授。著有《管制与市场》，合著有《邮政垄断的竞争保护》一书。是《经济学与管理战略杂志》的创始编辑人员。

书籍目录

前言
第1章　争议的性质
征用的图景
管制与契约
分析的范围
第2章　放松管制和网络定价
自然垄断和网络型产业
沉淀成本、进入壁垒和搁置成本
在位者负担
开放接入和强制分类定价
结论
第3章　隔离与困境
管制隔离的论证结构
自然垄断论说
进入壁垒论说
杠杆作用论说
交叉补贴论说
结论
第4章　管制契约
管制契约的经济基础
管制契约的核心要素
管制契约的存续期间
Charles River Bridge案和Munn v Illinois案的契约
基础
在市政当局和公用事业之间的明示契约
最高法院中的管制契约
从市政特许到州公用事业委员会的演进
与主权者缔约
得克萨斯州的管制契约
Winstar案和明确无误的管制契约
结论
第5章　对违反管制契约的救济
当管制者违反管制契约时，公用事业对损害赔偿的
期待
竞争与损害的减轻
对契约的修正：以激励性管制取代回报率管制
拒绝制定回溯性费率的规则
主权豁免
错误和不可能
管制契约和防止欺诈法
允诺禁反言
结论
第6章　征用和受管制公用事业的财产权
财产权保护的经济理念
征用条款的司法理念
管制征用以及对在位受管制公司基于投资期待的
破坏
对网络设施的物理性侵害
公正补偿和对公用事业费率的管制
取消在位者负担的违宪性条件
Market Street Railway案的不适用性
Northern Pacific Railway案和管制者对已投入财产
预期用途的重新界定
对Jersey Central案中斯塔尔法官协同意见的错误
解释
结论
第7章　放松管制征用的公正补偿
公正补偿和自愿交易
基于投资的预期、机会成本和放松管制征用
放松管制的“给予”和对等补偿的抗辩
结论
第8章　有效成分定价规则
有效成分定价规则的经济分析
基本框架
基准情况
可竞争市场的情况
容量的竞争
产品差异化
结论
第9章　由市场决定的有效成分定价规则
分类定价的网络要素定价
联邦通信委员会《第1号报告与命令》和在位本地交换
运营商总成本的收回
结论
第10章　对有效成分定价的批评的答复
在1996年互联规则制定中联邦通信委员会对有效成分
定价规则的批评
学界对有效成分定价规则的支持者
政府对有效成分定价规则的支持者
由市场决定的有效成本定价规则，不受对有效成分定价
规则的误导性批评影响
有效成分定价规则的创设者是否反对由市场决定的
有效成分定价规则？
结论
第11章　等效原则
预期损害赔偿
公正补偿
投资者估价
有效成分定价规则
结论
第12章　全服务长期增量成本定价和前瞻性成本的谬误
强制性网络接入的全服务长期增量成本定价
问题
受管制的网络定价和前瞻性成本的谬误
结论
第13章　放松管制征用和有效资本市场
对有效资本市场理论的简短回顾
公用事业承担搁置成本的风险得到补偿了吗？
预期收入减少的可裁决性
竞争者对收回搁置成本的反对，目光是长远还是
短浅？
反对竞争的无政府主义论说
通过搁置成本的证券化来重建可信的承诺
结论
第14章　收回搁置成本的限制性原理
收回搁置成本的必要和充分条件
管制契约、法定酬金和政府管理的卡特尔
其他网络型产业的放松管制经验
有线电视专线和军事基地的关闭
回溯性的审慎审查成为收回搁置成本的条件
结论
第15章　网络型产业的放松管制和管理下的
竞争
经济激励原则
机会平等原则
公正原则
结论
第16章　电信业的悲剧
网络产业中关于保护私有财产的四个警句
所有权和搁置成本
电信业
管制性剥离
第八巡回法院1997年Iowa Utilities Board案判决
结论
参考文献
案例和管制文件索引
人名索引
主题索引
译后记

章节摘录

版权页：   第1章争议的性质1美国联邦宪法第五修正案中的征用条款规定：“若不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”[1]在州和联邦层面提议并实施对公用事业放松管制，这些风起云涌般的举措承诺为电力和电信市场带来竞争收益。这些收益包括经营效率的改善、竞争性的价格、有效的投资决策、技术创新和产品多样化。但是，竞争收益不应包括因非对称管制导致收入从公用设施股东手中向用户和竞争者的强制性转移。非对称管制只会起到阻碍竞争和削弱公用事业财务健康的作用。当管制者解除进入壁垒和其他管制限制的时候，他们必须尊重他们过去承担的义务，避免那些可能导致对公用事业投资者财产进行前所未有的大规模征收或破坏的行为。在本书中，我们探讨了管制承诺，并探讨了对被管制的网络型产业放松管制将引起大规模征用的可能性。直到现在，在经济理论和管制实践中，有效接入定价一直被视为主要是技术问题，我们把这种征用分析和有效接入定价的设计联系起来。我们认为，在新的竞争性环境下，接入价格的选择应足以使公用事业有机会为其投资者获得预期收入。这种预期收入与先前的管制机制相关联。在这种机制下，公用事业对长期设施和其他为用户服务的专属性资产进行巨额投资（而且管制者也认可其投资是审慎的)。2在此，我们把接入定价理论、征用的法理、自愿交易的交易成本分析，这几条单独的线索汇集起来，所形成的结构将有助于彰显一种法经济学分析方式的涌现，这或可以称之为网络型产业的法律理论。征用的图景最典型的征用案例涉及对土地的物理侵入。例如，当政府需要一块私人土地来进行公路建设时，政府实施的侵害行为将会导致补偿赔付。然而，管制国家的崛起却引发了另一类的征用——管制性征用。在这种情形下，私人财产所有者并没有因为政府的侵害行为而把财产强制性地出售给政府，而是被允许保留私人财产，但政府以警察权之名严重限制了私人财产的用途。[2]1922年，在Pennsylvania Coal Co．v．Mahon案中，霍姆斯法官引出了这一法律理论的萌芽，他评述道： 州的法律使在某一私人财产上“开采某一煤矿在商业上变得不可行”，“其效果与根据宪法征收或破坏私人财产几乎一样”。[3]时至1992年，在Lucas v．South Carolina Coastal Council一案中，最高法院开始考虑，禁止土地所有者在其海滨地块上修建房屋的环境规定是否削减了其财产价值，以致构成了无偿征用。[4]禁止无偿征用的传统传承自英国的大宪章（Manga Charta)。[5]3不足为奇的是，管制征用这一法律现象不仅在美国受到关注，在其他英语国家也受到充分关注。这些国家都限制政府无偿征用财产的能力。[6]此外，除了对财产的物理侵犯之外，涉及事实状态变化的征用案件的重要意义的确也正在日益浮现。目前，最高法院记起了1978年不同寻常的Penn Central Transportation Co．v．New York City案判决:“当对财产的干预可以被具体化为政府的物理侵犯时，‘征用’可能容易被裁决……而当干预来自为促进公共福祉而调整经济生活的负担和利益的公共项目时，裁决‘征用’可能就不那么容易了。”[7]法院因而暂时中断了对征用案件的审理。但在不久的将来，最高法院肯定会放开有关私人财产的这一安全保护措施。正如威廉•费希尔（William Fischel)评述的：“合法‘财产’不是一块土地，而是一束法定权利。”[8]当知识产权以及基于信息的资产，而非土地，与经济增长产生更多关联时，将其同对不动产的物理侵入进行法律上的类比，并不是当下争议的解决之道。管制与契约4法院很快将要面对第三类征用案件，相比之下，此前对管制征用的分析看起来变得简单了。管制变革正在推动按照公用事业方式运行的网络型产业的竞争性转型。长期以来，这些公用事业一直被认为是自然垄断行业，并受到广泛的价格管制。由于这些公用事业承担了服务义务，并以此为条件得到了管制者的承诺，保证其所投入的资本能获得竞争性收益，保证其所提供服务的成本能获得全额补偿，因此，引入竞争就会出现征用问题。[9]在这种契约关系下，管制者通过市场准入控制保护公用事业公司获取竞争性回报的机会，通过收费定价限制公用事业公司的最大收益，并通过普遍服务、最后求助运营商以及其他规则对公用事业公司确立了服务要求。此种被称为管制契约（regulatory contract)的制度安排，使管制者能够根据精算的预期价值，在他们对公用事业回报率上限和投资者可能要求从投资中获取的竞争性回报率之间达成一致。[10]因此，认为管制者进入了和公用事业的博弈之中： 作为承担服务义务和在非歧视基础上收取“公正合理”价格的回报，公用事业公司被授予有准入管制保护的特许，他们还可以获得足够的收入，以保证收回已投入的资本，并获得竞争性的回报率。[11]当政府维持管制义务要求，却同时放松准入限制时，既有公用事业公司在竞争上就会处于成本高昂的劣势，这被称为“在位者负担”。[12]管制者的典型要求是，5不论公用事业服务的实际成本如何，都要按照固定的价格提供普遍服务，并作为最后求助的运营商，或者按照管制者的命令采取某种生产工艺，例如要求使用某种可再生的但更为昂贵的燃料，这种生产工艺服务于其他社会目标，但并不能导致成本最小化。此外，那些通常被视作“放松管制”的立法，如1996年《电信法》（the Federal Communications Act of 1996)[13]和《宾夕法尼亚发电和用户选择与竞争法》（Pennsylvania s Electricity Generation and Customer Choice and Competition Act)[14]，通过扩展普遍服务定义加重了在位者负担。加之，管制否定了公用事业享有如新进入者那样定价的灵活性，从而使公用事业在竞争中处于不利地位。当然，被管制市场的新进者，首先会瞄准某些用户。管制者要求被管制企业对这些用户收取超过成本的价格，以便其他的用户可以被收取低于成本的价格。进而，放松管制立法可能允许新进者不必遵守某些可能阻碍成本最小化生产技术的管制规则，从而使新进者成为比在位者更有效的生产商。因此，当政府取消进入管制时，公用事业的财务偿付能力就会受到损害，除非政府允许在位者“重新调整”费率结构以消除隐性交叉补贴，同时，市场中的所有企业共同分担在位者负担的成本，或者由第三方对公用事业的这种成本进行直接补偿。通过联邦宪法第十四修正案的正当程序条款，使得联邦管制机构和州公共事业委员会（PUCs)受到征用条款的约束。[15]然而，事实上它们在费率调整，以及特定服务义务的资金筹集更有效率地、公平地被实现之前，已准许新进者进入受管制的网络型产业。6在电力产业方面，议会通过了1992年《能源政策法》以鼓励产业进入。[16]该法修正了《联邦电力法》第211条[17]的内容，授权联邦能源管制委员会，要求垂直一体化的电力公用事业通过它们的传输网络，把竞争者所发的电传输给趸售用户，这一过程被称为趸售转运（wholesale wheeling)。[18]与此同时，加利福尼亚及其他州的电力管制者也宣布规划，允许通过同种方式把电力传输给零售用户，这被称为电力的“零售转运”（retail wheeling)。[19]在本地电话方面，甚至在1996年《电信法》颁布之前，一些州已经取消了在本地接入和传输区域（LATA)[20]内的本地交换服务和长途服务的法定进入壁垒。进而，美国的几个州已经命令本地交换运营商（LECs)为长途运营商提供本地接入和传输区域内（intra LATA)长途电话的1+拨号对称性；用户将能够像向AT&T、MCI或Sprint公司预订跨本地接入和传输区域边界的长途电话服务一样，以同种方式“预订”此类服务。[21]订购本地接入和传输区域内长途电话服务使电信产业新进者成为此类服务更加有效的提供者，同时，此项政策减少了本地运营商最重要的收入流，这一收入流对本地运营商的整体利润有着积极的贡献。7美国和其他国家管制文件都要求新进者能够与本地网络互联互通，或分类定价接入本地交换运营商的基本服务要素，诸如交换机、用户环路、数据库和用来提供呼叫等待和呼叫转移等“增值服务”的网络软件。[22]新西兰的早期经验[23]以及俄亥俄州、伊利诺伊州[24]的经验表明，这些管制文件充满了争议，因为最终设定的接入收费价格水平补贴了新进者，使在位者处于不利地位；或者相反，使新进者处于不利地位。在1995年的两个裁决中，加利福尼亚州和华盛顿州的管制者概括地否定了这一说法： 从新进者网络打向在位者网络的呼叫数量，远远超出了那些起自在位者网络、终于新进者网络的呼叫数量，因而，互联互通的本地电话公司之间的“互免结算”（bill and keep)系统的互惠补偿，构成了对在位者财产的征用。[25]当在位企业把接入视为对财产的物理性侵入时，8围绕征用展开的争论得到了更广泛的关注。1994年，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院推翻了联邦通信委员会的一项规则，判决这一规则超出了联邦通信委员会的权限。该规则命令在位的运营商对本地电信回路分类定价，允许竞争者以实体或虚拟方式把传输设施安装在本地交换运营商的场地之内。[26]俄勒冈州最高法院于1995年判定，作为开放网络结构政策的组成部分，州公用事业委员会命令在本地交换运营商的场地内安装增值服务提供商的设施，违反了美国宪法的征用条款。[27]但是，总体上来看，州公用事业委员会（PUCs)没有考虑到它们的互联互通或分类定价政策违反宪法征用条款的可能性。[28]1996年的《电信法》充斥着大量有关强制分类定价的实例。不可回避的是，它们或者构成了对在位者设施的物理性侵入，或者要求被管制的在位公司向新进者以非补偿性的接入价格提供这种接入。无论这种接入是否被认为构成了物理侵犯，这些实例无疑将引起征用诉讼。在先前为法律所阻止或禁止的产业引入竞争，是值得庆贺的。但是，引入竞争的呼声不应使立法者和管制者混淆这样一个事实： 就像把污秽的空气变为清洁的空气一样，从管制下的垄断转向竞争也不应是一个免费的过程。通过市场决定价格水平，在本地电话和电力产业引入竞争，将使得在位的公用事业公司无法收回所投入的成本。这一现象的影响范围是十分惊人的。由于独立发电企业数量的增长，以及趸售交易和零售交易的实施，仅电力公用事业就可能面临着2000亿美元或者更多的所谓“搁置成本”（stranded costs)。[29]9公共政策面临的这一挑战至少与储蓄和借贷清理一样重大。联邦和州的管制者已经开始关注电力产业中收回搁置成本的问题。这一政策争议的关键问题包括如何界定和度量搁置成本、公用事业的股东应当承担多大比例的成本等。例如，宾夕法尼亚州1997年生效的立法保证电力公用事业搁置成本的全额收回。[30]包括加利福尼亚州在内的一些州公用事业委员会已经宣布，尽管被降低的投资回报率反映了公用事业在收回这些成本时可能面临的风险程度降低，电力公用事业仍可以通过收取不可避免的竞争性转移费用的方式，来100%地收回不可减轻的搁置成本。[31]其他州的公用事业委员会倡导股东收回更少的比例。例如，新罕布什尔州提议，特许经营电力公用事业的股东承担由于零售托送导致的搁置成本负担的50%。[32]但在本地电话领域，2000年前很可能会出现实质性的竞争性进入，联邦和州的管制者目前才开始提出搁置成本问题。实际上，至少有一个州的管制者——即加州公用事业委员会，直到它自己命令该州本地交换运营商强制分类定价之后，仍拒绝就其关于本地电话引入竞争的文件中所涉及的征用问题进行听证。[33]10类似地，联邦通信委员会在其1997年5月颁布的州际电话接入收费改革命令中，也没有考虑这类搁置成本的收回问题。[34]分析的范围在本书第2章中，我们将回顾有关作为公用事业的网络型产业放松管制的基本经济学问题，尤其是电信和电力产业。我们特别考察了非对称管制对在位者而非新进者造成的影响，我们称之为在位者负担。我们考虑了放松管制的影响和搁置成本的在位者负担，以及强制分类定价和开放接入管制的结果。在本书第3章中，我们详细分析了管制隔离问题，这是在位者负担的最重要方面之一。在管制隔离的情况下，在位的公用事业被禁止进入某一个或几个竞争性市场。以本地交换电话这一意义重大的案例为例，我们证实了隔离理论的经济学原理缺乏说服力。在本书第4章中，我们提供了有关管制契约存在的经济的、历史的和法律的实例。首先，我们从经济学原理方面解释了为什么公用事业与市政当局（或其继受者州政府)之间必须存在管制契约。之后，我们提供了管制契约早已被认可的历史证据。最后，我们对管制契约的主要要素予以检视。我们的分析表明，当政府违反管制契约而采取了鼓励竞争性进入的政策时，政府宣称它不向公用事业提供任何救济的说法，是不能令人信服的。在本书第5章中，我们考察了因管制者违反管制契约而对公用事业提供的救济，我们证实它是违犯任何契约的标准救济： 对预期损失的损害赔偿。11如果管制者允许竞争者进入一个以前由被管制公用事业独家经营的网络型产业，同时保留了该公用事业的在位者负担，管制者就没收了公用事业股东的财富。管制者将否定股东与管制者协商的收益，即否定了在管制契约下股东对收入的预期。从经济理论上看，这种救济总是等于或大于公用事业搁置成本的数额。如果管制者不能引入一种机制使公用事业收回它的搁置成本，那么，管制者就否定了公用事业维持财务偿付的能力。[35]进而，我们分析了主权豁免能否使管制者免除因违反管制契约而产生的对公用事业的赔偿责任，我们认为公用事业有义务减轻违反管制契约造成的损害。我们分析了管制者能否将过失或不可能作为似是而非的抗辩理由，而且阐明了如果法院不把管制契约建立在这种理论之上时，对公用事业进行补偿的相关措施。最后，如果政府与公用事业之间的关系被认为不是一种契约，而顶多是政府对公用事业作出的单方无偿的或赠与的允诺，根据普通法上的允诺禁反言规则，我们从法学和经济学维度考察了公用事业因其信赖利益受损而对其成本的收回，这一金额不应少于其搁置成本。[36]在本书第6章中，我们分析了公用事业投资的财产保护问题。即使有人拒绝承认，从合同法上看，当管制者违约时，管制契约可以强制执行。无论选择什么样的法律术语来称呼它，管制者和公用事业公司之间契约关系的解除，即促进被管制产业的竞争，仍会造成非经公正补偿而为公共用途征用私人财产的结果。但是，并非管制国家的扩张造成了征用，而是管制的撤退造成了征用。为此，我们把这种形式的私人财产剥夺称为放松管制的征用（deregulatory takings)。[37]12我们表明，根据最高法院判决中三条独立的线索，那么度量放松管制征用损失的合适方法是，如果政府遵守管制契约，公用事业将获得的预期净收益。[38]从经济学理论来看，这一数额不能少于公用事业财产在政府继续遵守管制契约条件下的机会成本。无论我们把放松管制征用看作是对财产的物理侵犯，还是视为通过设定公用事业费率的没收，抑或视为一种非侵入性的管制征用，上述结论都是成立的。实际上，我们证实，相对于因土地使用或环境而限制不动产使用的经典情形而言，在放松被管制产业所导致征用的情况下，可以更好地适用在管制征用主要判决中的推理。特别地，管制征用强调私人财产所有者“有投资背景的预期”（investmentbacked expectation)的收益，[39]这类似于公有的公用事业公司的合理预期收益。当公用事业把一些长期使用的不可挽回的资产（如发电厂、通信交换机或传输线路等)或类似的长期投资投入到运营当中，就会产生搁置成本，它应当有合理的预期收益。在本书第7章中，我们讨论了法院应当如何度量放松管制征用的公正补偿问题。13我们认为，公正补偿应当反映自愿交换的结果，该结果源自销售者自愿放弃财产的全部经济成本。对于被管制的公用事业而言，度量的就是企业在管制状态下的预期净收益与企业在竞争状态下预期净收益的差值，该差值与公用事业价值的变化一致。在本书第8章中，我们回顾了有效成分定价规则（efficient componentpricing rule， ECPR)。该规则规定，网络接入价格必须包括供应商供给产品时发生的所有机会成本——即供应商或者通过自我供给输入物而非出售它们，或者通过向竞争对手提供服务被迫把业务交给竞争对手，以致损失了所放弃服务的利润而放弃的所有可能收益。这项规则要求在位者网络的单位接入价格应当等于它的平均增量成本，包括所有相关的机会成本。[40]一些管制机构已经考虑或正在考虑在电力和本地电话市场放松管制过程中采用这一规则。[41]我们总结了有效成分定价规则促进经济效率的诸多方式，也总结了诸如1996年《电信法》等分类定价立法的立法目的。我们用正规经济学术语阐明了在不同市场结构下有效成分定价规则的效率问题。相对于管制背景下形成的最终产品的价格与产量，由有效成分定价规则导出的接入价格允许最终产品的价格下降与产量扩张。在可竞争的市场中，在古诺纳什竞争下，在以产品差异化为特点的市场中，这一结论都成立。在上述每一个市场结构下，有效成分定价规则都鼓励更有效率的竞争者进入，从而导致最终产品价格降低。在最简化的版本中，有效成分定价规则假定提供网络接入服务的瓶颈设施没有替代品。在本书第9章中，我们除去了这一前提假设，并考察了由市场决定的有效成分定价规则（market determined efficient component pricing rule，M ECPR)。14由于瓶颈设施存在竞争性替代品，由市场决定的有效成分定价规则明确限制了有效成分定价规则的机会成本要素，以反映瓶颈设施的竞争性替代品对在位者瓶颈设施接入的最高可行价格所强加的约束。在本书第10章中，我们回顾并回答了经济学家或管制者对于有效成分定价规则或由市场决定的有效成分定价规则的诸多批评。我们认为，这些批评都被误置了，不能作为在强制性网络接入定价时拒绝采用由市场决定的有效成分定价规则的基础。我们也强调了这样一个基本事实，虽然有效成分定价规则或由市场决定的有效成分定价规则的批评者并不承认，但许多杰出的管制经济学家已经认可了由市场决定的有效成分定价规则，许多管制机构或司法机构也已采用了这一规则。最后，我们澄清了这一误解： 有关有效成分定价规则创建者，反对把由市场决定的有效成分定价规则用于为本地电话中分类定价的网络要素定价。在本书第11章中，我们解释了等价原则（equivalence principle)，证实在下述概念中存在着等价原则： （1) 违反管制契约的预期损失的救济；（2) 放松管制征用的公正补偿的计算；（3) 管制变迁引起的被管制公用事业财务价值的变化；（4) 在瓶颈设施缺乏替代品时，在向竞争开放的网络产业中，促进有效互联互通、转售和分类定价的接入价格。在网络接入缺乏替代形式时，有效成分定价规则是可以同时实现这些目标的基本规则。在上述四种情况下，法院和管制者要抓住的关键点是法律要保护预期，最基本的原因是预期决定了市场经济中的决策和行为。对于目前管制进程而言，等价原则的重要意蕴是，对于任何给定的费率结构，除非互联互通价格按照促进有效进入争论中的市场的方式计算，根据征用条款，该价格都会构成没收。这个结论不仅适用于美国宪法的征用条款，而且作为基本法律和经济逻辑适用于根据宪法、法律、规章或普通法作出的决定。这些决定认为，当国家为公共目的而征用私人财产时，个体有权获得公正补偿。在本书第12章中，我们考察了有效成分定价规则和由市场决定的有效成分定价规则的批评者提出的主要定价方法，根据全服务长期增量成本（total service long run incremental cost， TSLRIC)或全要素长期增量成本（total element long run incremental cost， TELRIC)对网络要素定价的效率特征。研究表明，全服务长期增量成本和全要素长期增量成本定价法产生了巨大的无效率，也损害了诸如1996年《电信法》等放松管制立法的重要目标。15此外，联邦通信委员会对于经济成本的不恰当描述在网络产业中造成了度量错误。这种度量错误增加了根据全服务长期增量成本或全要素长期增量成本为强制网络接入定价的无效率，同时也表明了一个经济学推理的错误，我们称之为“前瞻性成本的谬误”（the fallacy of forward looking costs)。在本书第13章中，我们分析了作为对放松管制征用的回应，对公用事业给予损害赔偿或其他救济，将给有效资本市场带来的若干隐喻。首先，我们分析了公用事业股东已经得到补偿的论说。通过核定费率方式，管制者已经允许公用事业获取资本成本，但在公用事业有足够时间收回用于服务的不可挽回资产的成本之前，管制者有违背管制契约的风险，在管制契约的继续履行中这些成本可能遭受信赖损失。我们证实，从经济学理论来看，这是一个不可能的论断。其次，我们分析了最高法院现在的规则。该规则认为，直到政府实际上针对财产所有者实施了制定法，以征用法理为基础，质疑制定法削减了财产价值的时机才成熟。我们认为这项规则是幼稚的，因为它忽视了有效市场，例如电力设施和电话公司的普通股在其中进行交易的股票市场。一旦管制信息公开后，市场将立即把管制变化的价值（包括管制者违反管制契约这一情况)从相关的股票价格中扣除。因此，当政府发出废止管制契约的信号，而不是该废止随后正式生效时，征用已经发生了。基于征用法理，延迟针对废止管制契约的诉讼请求，将会导致无效率的资源配置。第三，我们分析了在竞争者进入前由公用事业独家服务的市场情况下，反对让公用事业收回搁置成本，为什么是短视的行为。在本书第14章中，我们考虑了在管制变化导致公司价值减损时，个人获得补偿的权利受到限制的原则。例如，取消农产品的价格补助或废除出租车的圆形标记（一种特许经营权标志)会引起有效的征用权利诉求吗？我们认为，答案在于公用事业与政府所签订的管制契约的特殊性质。16在这种情况下，对于那些与政府签订明示契约或默示契约的公司，与那些只是通过管制或立法而给予其获取经济租金机会、却没有付出任何对价的公司，法院将区别开来，不仅可行，而且必要。在本书第15章中，我们推荐了指导管制者在目前被管制的网络型产业中寻求“公平竞争”的三个原则： 经济激励原则（economic incentive)、机会均等原则（equal opportunity)和公平原则（impartiality)。经济激励原则警示，如果管制者不给予被管制公用事业收回搁置成本的合理机会，不提供为满足额外管制要求的成本，那么将会损害这些公用事业的服务和投资动机。机会均等原则建议管制者重构或消除管制，以确保所有竞争者在平等的管制基础上进入市场。公平原则告诫管制者不要试图影响竞争的最终结果，也不要在放松管制和市场准入开放后试图管制市场的微观结构。在宣扬这些原则时，我们对传统观念提出质疑。传统观念认为，在正在经历放松管制的网络型产业中，管制者必须“促进”并“保护”竞争。这种政策并不是真正意义上的放松管制，原因在于它把管制者当成竞争争议的永久裁判员。此外，因为企业预期在服务用户过程中将获取收益，这将会充分激励它们在放松管制的市场中参与服务供给的竞争，所以这种政策也是不必要的。试图管制竞争不仅会产生管理成本，而且也会阻碍市场获得竞争收益，而这恰恰是管制者要努力实现的。类似的，一旦管制者允许竞争发生，它就不需要“保护”竞争。市场激励足以使竞争蓬勃发展。如果管制者自己去筛选赢家或保护因自身低效率而较不成功的企业，这将无法产生竞争所应带来的收益。我们的分析的一个重要意义在于，管制者必须认识到，强制分类定价的范围不仅影响到了交易成本和生产成本，而且还可能变成新进者为在位者创设不对称负担的竞争战略目标。在本书第16章中，我们以几条警示性的评述作为总结，这些评述是关于我们的分析是如何与网络型产业中的公共或私人产权选择相关联的。首先，我们批评了不允许恢复搁置成本的无政府主义论说。表面上看起来，该论说的提出是基于使政府最小限度地干预网络型产业的愿望。其次，我们表明了在公共产权之下收回搁置成本问题和私人所有权情况下的差异之处。17该分析与那些正在试图把网络型产业私有化的国家有着特别的关联，在那里可能随着引入竞争而产生搁置成本。第三，我们主张，1996年《电信法》根本性地重新定义了网络型产业中的私人财产权。除了提出这种重新定义是否合宪之外，我们应当质疑，限制纵向一体化的收益回报是否可能会损害经济福利，更糟糕的是，是否会促成“公用地悲剧”的形成。目前电信放松管制的方法建立在一个未申明的假设之上，即网络本质上有着无限的能力，来容纳已经获得强制性接入网络资格的竞争者的附加通信量。我们质疑这一假设正确的可能性，以及若非如此，它对用户福利又会有怎样的隐喻。第四，我们考察了对1996年《电信法》的分类定价条款的首个主要司法解释，即第八巡回法院于1997年在Iowa Utilities Board v．FCC[42]一案中的裁决，结果表明，对相关征用问题的全面评价尚需时日。

后记

《美国公用事业的竞争转型》是一部60多万字的著作。这部著作的两位作者是J．格里高利•西达克和丹尼尔•F．史普博。史普博教授的《管制与市场》由余晖教授等在十年前引入中国大陆，为我国管制经济学的发展，以及我国公法学界研究的转向，发挥了重要的促动作用；西达克教授对电信、电力、邮政等垄断产业管制著述甚丰，早年还做过波斯纳法官的助理。从某种意义上，这是一部横跨经济学和法学的著作，对转型期间中国的管制研究，特别是公用事业管制研究，有着很强的理论价值和现实意义。在这部著作中，作者对网络型公用事业的基本经济学问题进行了探究，继而运用法学和经济学的工具，结合实定的法律规范和案例，来分析管制契约存在的实例，对违反管制契约行为提供的救济，以及对公用事业投资者的财产权保护，探讨了公正补偿的标准。之后作者还对公用事业的不同定价规则加以剖析，并提出了未来的因应之道。本书的作者关注到美国网络型公用事业的竞争转型，而将“契约”和“财产权”作为关注的核心关键词。作者关注到，州政府或者州公用事业管制委员会曾和私人投资者签订所谓的“管制契约”(Regulatory Contract)，来授予私人特许经营权，私人也会基于获得经济回报的预期提供服务。但是随着竞争的引入、技术的演进、相伴而生的放松管制(deregulation)，使得原本处于特许地位的经营者面对竞争压力，失去了或者可能失去曾拥有的预期，这种预期可能体现为其财产权的减损，因此构成了美国法上的“征用”(taking)。为此，需要考虑如何为投资者设计公正的补偿，如何通过良好的定价规则、合理的管制手段、灵活的制度设计，让竞争市场实现所设计的目标，让用户得到便利，让投资者的财产权得到保护。在这部著作中，作者利用了大量美国电信、电力改革的实证性材料，对许多富有争议的问题给出了颇具见地的看法。网络型公用事业是一种需要固定网络来传输服务的基础设施，例如煤气、电力、自来水、铁路和固定电话等。在中国，网络型公用事业在市民生活中占据了重要的地位。在中国，这些产业传统上都是由国家来直接投资的，由国有企业采用垂直一体化的生产方式独家运营。网络型公用事业运营因其所有制形式的安排，因其固有的自然垄断和规模经济特征，以及相应的定价机制和管制框架上的掣肘，从而引发了资金短缺、技术落后、效率低下、投资成本攀升等一系列问题。在此背景下，我国也在努力地推进公用事业市场化的进程。与之相伴而生的是公用事业制度的兴起，这顺应了放松管制浪潮和新公共管理运动的趋势，也是契约型规制(contractual regulation)在行政法中兴起的缩影。而在我国公用事业放松管制的过程中，应采取怎样的法律形式和程序?在政府和承担公用事业的私人资本之间，应如何设计所缔结特许合约中的实体内容，如何明晰缔约方的权利与义务?对产品和服务的标准、价格和收费的确定方法、回报率的设计等实体问题应给出怎样的安排?如何来确保公用事业所保留的“公共性”因素?如何看待公用事业的普遍服务义务?当管制契约变更或终止时，应为投资方提供怎样的程序保障和实体救济?这些问题，都是我国转型时期经济学家和法学家需要共同面对的课题。而这部著作也为我们的中国问题研究提供了大量丰富的理论养料和实践素材，并为我们提供了观察中国公用事业管制问题的参照系。 之所以有机会翻译这部著作，要由衷感谢余晖教授从中做的大量工作，以及对译者的信任。余晖教授关注经济学与法学的结合，他为推动我国的政府管制研究，为管制经济学在中国的建立和发展做了大量的工作。惭愧的是，作为译者，早在2006年10月接受余晖老师委托翻译本书的事宜，但由于各种事务的延宕，时至今日才拿出这样一部完整的译稿。愿这部译著对于推动我国公用事业管制研究，能做出自己的贡献。参加本书翻译工作的一共有六位同仁，他们的分工如下：李红昌——前言、第1章李鸻——第2章、第6章、第10章宋华琳——第3章、第4章、第5章刘颖易——第7章、第8章、第9章 赵晓丽——第11章、第12章、第13章赵会茹——第14章、第15章、第16章其中李鸻还负责制作了参考文献、人名索引和主题索引，并负责了全书初稿的校译工作。宋华琳自2008年4月开始，将可能利用的所有时间都投入到本书终稿的校对和修订工作中，并对全部文字做了几近逐字逐句的订正。但是译文之中的讹误之处仍恐难以完全避免，恳请读者批评指正。宋华琳2008年7月4日于南开大学二十斋

媒体关注与评论

这本精妙和重要的著作提出了一种方式：通过拓展放松管制实现更具竞争性的经济，且不同时损害竞争性经济的基础——契约和财产权。众所周知，理论上所有公民都可得益于更多竞争以及可靠的契约和财产权。这本重要的著作解释了如何在实践中更好地实现这两个目标。对所有关注当今世界工业企业的社会控制的人而言，这本书都值得一读。——乔治•L.普利斯特（George L. Priest，耶鲁法学院 法经济学约翰•M.欧林教授）西达克和史普博为这个神秘而重要的主题写下了相当全面的分析。他们以无与伦比的老练和深度，巧妙地对这个问题展开了法律和经济的分析——从这种角度看来，那些网络是管制型结构的直接目标。在未来很长一段时间里，这本书可能始终是这个主题领域内的权威性著作。西达克和史普博已经勾勒出这一争议的轮廓，这很可能重新定义财产的特征，以及对赛博空间中的网络经济而言，管制应有着怎样的界限。——彼得•W.休伯（Peter W. Huber，曼哈顿研究所高级研究员）

用户评论 (总计3条)

•   这部著作是美国相当具有代表性的学术著作。对中国公用事业监管者、相关学术研究者都有相当裨益。
•   美国公共事业管制研究。
•   这本书是法学家和经济学家的合作作品，对美国网络型公用事业放松管制带来的管制性征收与管制契约有深入的分析。