法官如何思考

出版时间：2009  出版社：北京大学出版社  作者：理查德·波斯纳  页数：360  译者：苏力  
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前言

当中文读者看到本书之际，不知道我是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作：因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括一些阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称大致是法条主义的。依据明确的法律（大前提），事实（小前提），法官得出一个确定不移的法律决定（结论、判决）。这一理论基本是18-19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律——那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。

内容概要

《法官如何思考》为美国著名法官、学者理查德.波斯纳的最新专著，也有美国学者称其为波斯纳最重要的著作。在《法官如何思考》中，波斯纳基于多学科领域的研究，并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验，分析了种种司法行为和法官职任考量，这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究，其关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。    波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的，其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用：法官是如何行为的，为什么如此行为，行为的后果可能为何，以及哪些智识工具最适合分析这些问题。

作者简介

　　理查德.波斯纳，先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系（1959）和哈佛大学法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授（1968）、芝加哥大学法学院教授（1969）和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

书籍目录

引论第一编 基本模型　第一章 司法行为的九种理论　第二章 作为劳动力市场参与者的法官　第三章 作为偶尔立法者的法官　第四章 立法性法官的思维第二编 模型的展开　第五章 司法环境：法官的外部约束　第六章 改变环境：职任与薪水问题　第七章 司法方法：审判的内在约束　第八章 法官并非法律教授　第九章 实用主义审判不可避免？第三编 最高法院大法官　第十章 最高法院是政治性法院　第十一章 全盘性宪法理论　第十二章 司法世界主义结语致谢索引

章节摘录

这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来将法官可能如正式立法者一样有许多程度的立法自由，尽管那只是在法条主义层面有不确定性的一小类案件上，但又与立法者不一样，法官实际上不能告诉政府如何做事——这是当年要求学校提供校车这类规制性命令（如今基本上都被抛弃了）的教训，因为法官从痛苦的经验中得知，他们没掌控足够的权力杠杆，不能有效管理政府的项目。法官可以告诉政府其他部门的只是不做什么。然而，法官实际拥有的立法权，尽管消极，还是相当大的，特别是当最高法院以非常难以修改的宪法之名义命令其他部门当即打住之际。立法者渴望再次当选，加上利益群体对选举政治和立法活动施加的压力，这有助于解说立法者的投票。但联邦法官无需操心选举、再选举、资金筹措、利益群体这类问题。因此，他们行为的动力源很神秘，而我们必须走出本书前几章提出的说法，揭开这一神秘。通常认为在普通法领域法官的立法权达到了顶峰。由于普通法明确是由法官创造，人们也许会认为普通法审判一定要比宪法审判更“无法无天”。事实上，普通法比宪法性法律更稳定、更客观、更像法律，并且要比宪法更不像“真正的”立法。它处理的问题，在广大社会和司法部门中通常都有很高程度的共识，使背景和政治信奉多样的法官能从共同的前提推出获得司法部门以及更大政治共同体广泛支持的结论。有不同背景、价值以及其他的人在某个问题上可以达成一致，这就是“客观”的实践性含义。还有，普通法中有一种竞争过程在起作用，规训了司法裁量权的行使。依据各州普通法出现的同样问题，起初常有不同的解决办法。但是，随着灵活的法官比较所提供的不同解决办法，渐渐地出现了共识。并且，作为背景的，还有立法推翻司法决定的威胁，这也制约了司法权制定和重新制定普通法。更进一步，相对于下层级法院而言，最高法院决定的案件极少（请看本书第十章），乃至为控制这些法院，最高法院趋于像立法机关那样规定直截了当的规则（诸如，米兰达警告，若伊诉韦德案决定的三期规则或正当程序要求逮捕后48小时内给予合理根据听证的规则）。它并不通过个案递进尝试性推进，而是通过区分先前判例逐步缩小宽泛的标准，这与普通法法院是不同的。

媒体关注与评论

令我震惊的是，大多数人，包括从未担任法官的从业律师和出色法律教授，甚至还有些法官，对法官的理解都非常不现实。不现实有各种因素，包括不同法律职业部门会有不同视角——还包括某种程度的缺乏想象力。也还由于，大多数法官在谈论自己的作为时吞吞吐吐，甚至羞羞答答。他们趋向于复述，并常常相信司法过程的官方言辞（司法如何受规则的约束），尽管这些言辞并没有描绘他们的实际作为。此外，还有这样一种感觉，审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。记得当年我被任命为法官的时候，就收到另一巡回区一位熟识的上诉法院法官的一个便笺，欢迎我加入“本俱乐部”。本书会略略打开这一帘幕。　　——理查德·波斯纳该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的，  [提出了]一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。它完全不是当代中国法学研究中普通采取的那种模式：提出并赞美一个概念上完美的法官，然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念；这是一种“压抑人性”的道德规范模式，一种不可能实践的模式，或者说只是一种关于法官和司法的意识形态。而波斯纳展示的这种理论，才有可能推动有所改善的改革，才能增加我们的知识和能力，包括分析处理司法问题的能力。　　——苏力

编辑推荐

《法官如何思考》：波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的，其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用：法官是如何行为的，为什么如此行为，行为的后果可能为何，以及哪些智识工具最适合分析这些问题。

用户评论 (总计110条)

•   对于朱苏力老师的译著始终十分喜欢，是先从喜欢他的著作开始，才逐步的涉猎了他的译著！波斯纳的书已经读过一些，如《法理学问题》、《性与理性》等。这本书是最近买的，很快就读完了！读了之后，最大的感觉是波斯纳通过现实的数据、表格及合理的计算来分析在美国法官这个职业群体的内部情况，思维方式和判案策略。并不单单的是如同以前现实主义法学或者概念法学者所提出的思考案件和推理的方式。波斯纳用他的经验讲述了一个美国职业法官的思维模式，正如他自己所说的，这种作为圈里的人揭露圈里的事实和规则是一个不太容易的事情。个人认为对于美国司法方法和思维的思考与学习，应该对比欧陆的理论和实践，相信会获益匪浅！
•   法官如何思考，如何做出行动，如何分析处理司法问题，《法官如何思考》一书，理查德·波斯纳给我们打开了这一帘幕……
•   波斯纳是个高产的法官，苏力亦是一流的学者，二人相得益彰，值得一读。
•   波斯纳法官的经典著作，苏力老师的翻译也是经典
•   从法官的角度看司法，让人从另外一个角度看法官、法院。
•   原来我总以为实践中总是觉得法官的思考没什么完全的标准，以为这只是人的问题，处事的问题，原来还可以这样思维，真是开拓了我的眼界。翻译的也很好，我最喜欢看苏力的著作了。
•   不只是给法官的，有志从事法律事业的人都应该读一下
•   能了解法官的思维方式，培养法律思维。
•   非常好的一本理解法官逻辑的书。
•   书的内容对法官职业有理性的指导意义和价值，十分好
•   中国的法官思维也许和国外还有区别
•   这是一位大法官对自己职业的揭密，他们是如何分析处理司法问题的，他们为为什么如此行为和思考。每一位法律人都需要对照着看看。
•   我想我会成为好法官
•   好书啊，波斯纳写得很好，朱苏力翻译的也很到位，读后收获良多，有其是讲法官待遇的部分，很透彻，具有较强的启发性。
•   波斯纳，经典；苏力老师翻译的也很优美
•   谣传说波斯纳晚上也睡觉的——院长的文笔+波斯纳的思辨=智识上的享受
•   经典，波斯纳是个天才，准备收他的书
•   波斯纳的书不错的。
•   波斯纳的书当然得看一下
•   多元的波斯纳，需要慢慢领悟
•   波斯纳的又一部经典之作，应当购买，细细品味。。。
•   刚收到书就开始看了，看了序就急迫的来写评论，苏力老师的话“政治敏感、政治判断和政治考量不等于套用和搬用执政党方针、纲领或政策。对这类做法应当反对，它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果会即不利于政治，也不利于法制。”这段话对我有种震聋发聩效果。好书！
•   一本实用的书 学习法律的人都可以看看
•   法学名著，而且还是北大教授苏力翻译的。苏力的文笔不错，所以好坏也就不言自明了。易读，推荐大一大二专业学生读
•   法学院院长极力推荐，很有收获，法学学子不可错过的好书
•   这是一本波斯纳的著作，对于法律逻辑的培养很有好处！
•   实践成真知，思维也不是一两天就能养成的，如果有了一个好的方向，相信可以达到事半功倍的效果
•   朱苏力老师的译著 值得一看
•   又买重了的书。不过没关系。这本书留着珍藏或者送人都不错，曾经很认真的读过并写了读书笔记小论文
•   觉得理论和实际还是有些不同的
•   著者不错，译者也是勤奋踏实的人，很不错的书。
•   很不错的一本书，北京大学出版社出版的，相对比较权威些，虽然是译制书籍
•   可以多从专业人员的角度来看问题。
•   老师推荐阅读的书目之一，值得认真研究
•   王泽鉴的书还用说吗？一个字，很好。两个字，好得很，三个字，好的不得了。
•   很久以前就像买的书了 但是它现在还躺在邮局了 这是一个遗憾
•   概述包装精美，封面庄严，内容详实，思想可谓经典，是很值得收藏的一部法学名著
•   书很好，法学必读书，送货速度快
•   这应该是真正的学术吧。不过，感觉翻译的一般。有点生硬。
•   作者的语言组织能力很强，逻辑严密。
•   久闻大名的一本书，正在认真阅读中。
•   书的质量不错，内容期待中。
•   很有哲理的书，适合法科学生
•   很有价值的一本书，开始对于我来说有些生涩难懂，但看过就觉得很好。
•   当当这一点真讨厌。买重了不告诉我。不如**，有买过一次的提醒。这本书是很好的。
•   帮同学买的，不错的一本书
•   外包装能不能质量更好一点，拿到手的时候都外包装都破了
•   我不喜欢，现在都没咋看。
•   还是值得一看的书，不过目前还没有看完
•   买来还没看，印刷不错，闲下来看看吧
•   还没看，不知道内容
•   仔细拜读好好学
•   印刷看起来不是特别好，不过很不错了。。
•   写得非常深入浅出
•   这个书不错很好！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！！
•   还行。考完慢慢看。
•   博
•   看了几十页而已，暂时给不出很好的评价，所以暂时保留意见
•   不错的书 还没来得及看
•   学习无止境，只叹时光飞逝。
•   如题。文笔很简单朴素，不难懂，有启发。
•   物超所值的当当网
•   正版，没开看
•   服务好、书更好，属于好马配好鞍的好
•   书是正版价格公道
•   书不错，运送也挺及时。推荐一下。
•   书不错是正版，装帧也很结实，包装好服务态度好
•   字小了点，纸张质量不行，内容那是没的说的
•   纸比较厚，显得书有点厚。字有点小，看着比较累。
•   苏力老师翻译的，内容非常好~~告诉你法官并不是不食人间烟火的神仙，法官做出判决要受多种因素的影响，个人的理想、政治立场、现实需求、职业前景等，法学院的学生必读~~
•   书内容很不错，质量也很好，喜欢。。
•   书还不错，还没有看
•   应该是波斯纳的新的著作，相对于来说，可能这本书更适合法官之外的人阅读，特别是对有兴趣了解英美法官的读者而言。另外要说明的是，这本书纸质较之前的波斯纳的书差了许多。
•   认真对待法官，认真对待司法，此书值得一看
•   这是一般视角非常独特的书籍，给我们呈现出法官思考问题的独特的思维方法，对于没有法官经历或者没有英美法系法官经验的大多数人都有很好的指导和借鉴意义。但是书的质量不大好，纸张很粗糙，不像好纸那样发亮。
•   有助于理解英美法官的审判思路，培养法律思维
•   有助于反思中国的法律体制，法官的职能。
•   了解不同法律体系中的法官思维方式。
•   很喜欢 -- 这本书挺好看的，挺满意的。学会向法官一样思考、办事，力求公正...
•   最近几年，在苏力不遗余力的推动与鼓吹下，波斯纳在司法中不断流行起来。
•   介绍的是美国司法，不是中国的法律制度，语言有点深奥，但是很耐人寻问，值得思考
•   波斯纳不愧为美国杰出的大法官，书写的很有质量。
•   第一次读波斯纳的书，发现他的语言风格逻辑不太明确，不知是不是一贯风格
•   选题很不错，整理、梳理了很多法官想法和行为根源，作为一个法律人看了很有启发。似乎国内很少有类似的研究，总是喜欢停留于一些司法概念、口号上，而忽略了法官作为一种职业的、量化的、细微的研究（或者这种关注仅仅局限于法官这一职业群体之中，而未能扩展到律师、法学教授这样的人员之中）。美中不足的是作者法官的时间做久了，书写得像英美法系的判决，看得有点绕。
•   对于法官这个职业的认识，波斯纳作为美国联邦上诉法院的法官无论是在理论上，还是在中国所谓的“审判实践”中都有切身的机电和体会，作为一名法律人，他的思维方式并不是倾向于直接给出结论，而是在于一条条的分析中，构成一个链条，不是直接作出一个具体的结论，重点在于如何思考的问题上。
•   翻译过来的还是和国语写作的不一样啊
•   书很好，可以参考一下。但中国的法官不能那样思考，中国的法官应该思考如何摆平双方当事人。
•   还没来的及看，书的质量不错，内容等看后又来评价。
•   法官如何思法官如何思法官如何思考考考
•   这是波斯纳的重要著作 但是 苏力的翻译 读起来还是有点拗口
•   老师推荐的书 很有意义
•   东西直接邮寄回家了。
•   波斯纳全新视角，非常值得一读。
•   开本有点大，显得笨重。
•   发货还是蛮快的，只是拿到手上的时候封面和封底有一些磨损
•   是一本了解美国诉讼制度,美国法官背景的较好书籍
•   虽然不是自己专业，但偶尔看一本这样优秀的书，很好啊！看人家大法官当得多牛~~~
•   看波斯纳的书是一种享受，睿智的文字教会你如何思考
•   主要研究法官在一些开放地带如何作出裁判的书。案件处理过程的个人性、政治性等在客观上而言的确难以完全杜绝，或许正是因为有了这些因素，我们的审判才更加人性化。在中国，法官也会衡量裁判可能引发的社会效应而作出判决，从这一意义上而言，我们的审判也包含了实用主义的元素。
•   还没看，收集一本波斯纳的书。用时不恨少而已！