刑法与民法的对话

出版时间：2012-1  出版社：北京大学出版社  作者：佐伯仁志,道垣内弘人  页数：426  译者：于改之,张小宁  
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内容概要

　　《刑法与民法的对话》是对作为刑法学者的佐伯与民法学者的道垣内就刑法与民法相交错的诸问题历时两年所进行的对话的整理。作为几乎没有先例的尝试，虽然本书究竟能在何种程度上取得成功尚不得而知，但毫无疑问的是，本书在对两大部门法学理论进行某种程度深化的同时，还从双方的角度提示了就刑法与民法相关联的课题展开研讨的必要性及乐趣。
　　

作者简介

作者：(日本)佐伯仁志 (日本)道垣内弘人 译者：于改之 张小宁  佐伯仁志，1958年出生于日本爱媛县，1980年毕业于东京大学法学部，现为东京大学教授。主要著作有：《制裁论》(有斐阁，2009年)，《少年法的新展开——理论•程序•处遇》(共编，有斐阁，2001年)，《理论刑法学的最前线1，2》(共著，岩波书店，2001年，2006年)，《判例刑法总论•各论》(共著，有斐阁，1998年)，《刑法1总论》(共著，有斐阁，1995年)。 道垣内弘人，1959年出生于日本冈山县，1982年毕业于东京大学法学部，现为东京大学教授。主要著作有：《担保物权法》(三省堂，1990年)，《信托法理与私法体系》(有斐阁，1996年)，《买主破产中的动产卖主的保护》(有斐阁，1997年)，《民法研究手册》(共著，有斐阁，2000年)，《金融交易与民法法理》(共编著，有斐阁，2000年)。 于改之，1969年出生于山东省聊城市；2006年毕业于武汉大学法学院，获法学博士学位；2008年4月至2010年3月，日本东京大学大学院法学政治学研究科客员研究员，导师佐伯仁志教授；现为山东大学法学院教授，博士研究生导师。主要著作有：《刑民分界论》，《全球化语境中的有组织犯罪》，《刑法与道德的视界交融》，另在《中外法学净》、《法学家》、《政法论坛》、《法律科学》、《法商研究》、《法学》等法学类核心期刊发表学术论文四十余篇。 张小宁，1979年出生于山东省沂水县：2009年毕业于武汉大学法学院，获法学博士学位；现为日本立命馆大学衣笠综合研究机构博士后研究员。主要著作有：《证券内幕交易罪研究》，另在《中外法学》等法学类核心期刊发表论文若干篇。

书籍目录

译序陈兴良
　中文版序佐伯仁志 道垣内弘人
　前言佐伯仁志
第一回 寄托的现金
　1．前言
　2．被限定了用途的寄托现金是否“他人之物”?
　3．与合同宗旨的关系
　4．刑法与民法之间真的存在差异吗?
　5．刑法：物权的保护、民法二债权的保护?——债权保护不够充分的理由
　6．民法认为恶意人也值得保护吗?
　7．扣押的场合
　8．盗窃犯占有的赃款(1)——现实的问题
　9．盗窃犯占有的赃款(2)——特别论述混合
　10．使用寄存款购买物品或卖出寄存物时
第二回 存款
　1．存款人是谁?
　2．合同的宗旨与不法领得的意思
　3．与汇款送金的法构造之间的关系
　4．关于错误汇款的最高裁的判决
第三回 不法原因给付
　1．不法原因给付与所有权的转移——对昭和45年最高裁判决的理解
　2．不法原因寄托的思考方法的登场
　3．刑法学者提出的民法学说?
　4．赘述
　5．不法原因给付与诈骗罪的关系
　6．《民法》第90条与第708条的关系
　7．不强制清偿的债务与诈骗罪的关系
　8．总结
第四回 非典型担保(1)
　1．前言
　2．卖与担保与让与担保——判例中的区别
　3．外部转移型与内外部皆转移型的区别——判例法理的现状
　4．关于让与担保的清算义务的问题
　5．让与担保的所有权构成与担保构成
　6．论述所有权之所在的刑法意义
第五回 非典型担保(2)
　1．让与担保权的效力接近于所有权还是抵押权?
　2．所有权保留的问题点——米仓教授的论文
　3．应将所有权保留与让与担保作区别考虑吗?
　4．关于典型担保权、特别是法定担保物权
第六回 双重让与
　1．前言
　2．有关所有权转移时期的议论现状
　3．民法中为何重视交付?
　4．刑法是否对被害的实质做出评价?
　5．第二受让人的刑事责任
　6．“自由竞争论”的现状
第七回 建筑物的他人性
　1．前言
　2．根抵押权设定之意思表示的撤销
　3．抵押权设定无效的场合
　4．民事实体关系与民事诉讼的结果
　5．民事裁判与刑事裁判中的“证明程度”
　6．“民法上也应该否定所有权存在的明确理由”与证明责任
　7．民法保护占有吗?
第八回 占有
　1．前言
　2．共同占有的观念化
　3．刑法“占有”中“意思”的要素
　4．围绕着占有脱离物侵占罪的客体
　5．哪一个“占有”的概念更广?
　6．依据与谁的关系确认占有?
　7．围绕着死者的占有
　8．侵入住宅罪中“住宅权”的思考方法
第九回 信用卡(1)
　1．信用卡交易的构成
　2．自己名义的信用卡的不正当使用
　3．针对会员资力的加盟店的利害关系
　4．理论的循环
　5．加盟店的交易拒绝义务或拒绝权的存在与否
　6．第1款诈骗还是第2款诈骗?
第十回 信用卡(2)
　1．前言
　2．他人名义的信用卡的不正当使用与承担损害者
　3．是否与使用自己名义的信用卡之间存在差别?
　4．卡会员承担损害的情况
　5．信用卡的cashing
　6．可否返还无法预见的借款
　7．围绕着现金结算卡
第十一回 自救行为(1)
　1．前言
　2．占有的自力救济论与盗窃罪的保护法益论的关系
　3．民事判例与刑事判例的比较
　4．紧急性的要件
　5．手段的相当性
　6．(以工薪阶层为对象的)高利贷的催收
第十二回 自救行为(2)
　1．公司更生中的自力执行与盗窃罪
　2．汽车的收回
　3．非典型担保权人拥有的自力执行权
　4．正当防卫?紧急避险?自救行为(自力救济)的概念——刑法与民法的比较
第十三回 因合同而生的正当化
　1．前言——何谓“因合同而生的正当化”?
　2．没完没了?
　3．因诈骗?强迫而缔结的合同的正当化能力
　4．因无效或可撤销的合同而生的正当化
　5．个别犯罪的检讨
第十四回 名誉?隐私的侵害
　1．前言
　2．损害赔偿的制裁机能?抑制机能——损害赔偿额太低了吗?
　3．事实的真实性与误信
　4．真实性证明的基准时?证明的程度
　5．因意见或评论导致的侮辱
　6．名誉侵害与隐私侵害的关系
第十五回 从试管到墓场(1)
　1．精子?卵子?受精卵
　2．关于人的始期
　3．父母的监护权
　4．成年拟制与拐取未成年人罪
　5．以结婚为目的的拐取
　6．伪装结婚?伪装离婚与公正证书原本不实记载罪
第十六回 从试管到墓场(2)
　1．夫妻间是否成立强奸罪?
　2．占有说与亲属间相盗的特例
　3．对尸体?埋葬物的权利
　4．死者的人格权
　5．继承
　6．结语
　结束语道垣内弘人
　判例索引
　判例?判例集?杂志等的简称
　译者后记于改之

章节摘录

版权页：关于卖春，自然是“反道德的丑恶的行为”，所以在不法原因的问题上是不存在疑问的。但是，在此之前还需要确认一点。在缔结了买春合同、负有支付义务而不履行时，仅仅是债务的不履行，并不构成犯罪。只有自始就不打算支付而缔结买春合同并接受履行时才涉及诈骗问题。或者是，买春者性交后本应支付买春费用，却骗人说钱包忘在家里得回去拿而借机逃跑的情形。是的。这是以欺骗的手法而免除买春费用的话题，作为前提，我想民法上的不受强制返还的债务是分为三种类型的。首先，第一种是没有诉求力和执行力，但认可其给付保持力的债务，例如，超过利息限制法的限制但在货款业法规定范围内的利息债务。根据《利息限制法》第1条第1项的规定，例如借款100万元时，年息超过15％的利息债务是无效的，即使约定年息30％，债务人也没有必要仅支付年息15％的利息。然而，《关于代金业的规制等的法律》规定：出资规制法（关于代金业的接受、存款以及利息等取缔的法律）无法处罚范围内的约定利息——具体而言是指不超过29.2％的年利率的利息——时，登录、接受监督的货款业者是出借人，并且，债务人任意支付时，超过利息限制法的限制的额度的支付也视为有效的返还利息债务。但是，由于本来就无效，所以对于超过利息限制法规定之限度的利息债务不能向裁判所提起支付请求或强迫执行请求，不过，在债务人自愿地返还时，债权人可以保持合同的原样。第二种与第三种是因《民法》第90条而无效的债务，其中又包括支付后因适用《民法》第708条而无法请求返还的债务与支付后可以请求返还的债务。首先谈一下前者，即“支付后无法请求返还的债务”，我们将之称为第二种，其典型代表是买春费用。买春费用的发生根据是买春合同，这种合同因违反《民法》第90条而无效，所以不会引发有效的债务。但是，如果买春的行为人支付了买春费用的话，构成不法原因给付而无法请求返还。与之相对，我们将“支付后可以请求返还的债务”称为第三种，例如，暴利行为的债务便符合其要求。在对方无论如何需要某物品时，行为人利用对方窘境与之签订了将原价1万元的该物品作价20万元出售的合同的情形。此时的合同至少在暴利行为的部分上是无效的，所以买主没有必要承担支付20万元的债务。进言之，即使买主向卖主支付了20万元，买主至少可以请求卖主返还19万元。在回答买春费用的问题前，请允许我先问个问题。当第一种类型中存在诈骗时，刑法上是如何评价的呢？

编辑推荐

《刑法与民法的对话》编辑推荐：首部探讨刑法与民法交叉问题的法学经典著作！许霆一案尘埃落定，刑民交叉复归平静，在众声喧哗之后，安静地听一场——刑法与民法的对话。日本东京大学法学部刑法学名家佐伯仁志VS民法学中坚道垣内弘人思想交融，智识流淌。

用户评论 (总计58条)

•   说实话，很少能有人会把刑法和民法这两门所管所辖范围差异甚大的部门法联系到一起的，这两位东京大学的教授能联手写就这么一部刑法与民法的对话，真的颇不容易，当然，其对话的切入点是就入所谓刑法中之财产型犯罪而展开的，饶是如此，难能可贵，吾国钻研刑法者与民法学者甚多，若有几位大家能加入此讨论。岂不是别有洞天，能开辟得法律研究新境界也？
•   我们现在的学术研究，很多人在问为什么不能产生大师，当然原因可能很多，也许现在就不是产生大师的时代。有的可能只是好的专家，却不能称之为大师，为什么？学科分工使得研究民法的人不懂刑法，研究刑法的人不懂民法，这对许多问题的理解，在视角上有蒙蔽的。展开这样的不同学科学者之间的有意义的对话，实在是很有必要的！
•   其实民法和刑法并不是泾渭分明，非此即彼的，有很大的灰色地带，一些刑事案件如果换个思维方式或者角度，往往可以辩护成民事纠纷，这本书的理论很新颖，好好认真读几遍，对自己的法律思维方式会有所帮助。
•   这本书对于理解民法与刑法之间的鸿沟或者说是某种联系有帮助，值得一看
•   日本的法律相对而言一直都是名列前茅，也是相对健全的！本书作者通过形象的比喻为题材将我们引入主题。将民法与刑法的冲突体现出来，使我们同感深受！！！！
•   第一本关于刑法与民法的书 翻译过来的 值得一读
•   不错的书，里面有许多观点是我比较想了解的。对话的形式也新颖有趣。
•   刑民纠葛，在理论与实践中都值得探讨。没事学学，换个思路。真的不错。教学也用得到，自己写文章页用得到。
•   角度独到，值得一读。
•   比较经典，很多人推荐，买来拜读。对于拓展视野很不错。
•   工作中前辈推荐的，理论深入没上去，读起来有困难。
•   当当嘅活动令到呢本书han唔少~
•   东西还不错，就是挺贵的。
•   把书的封皮弄褶皱了
•   书不错，很值得法律从业者学习
•   内容还没有看，书的质量不错
•   专业，印刷业很好。满足需要，不错。
•   老师推荐的书，打算好好看
•   朋友介绍的，听说不错，留着慢慢看
•   暂时没读，封面不错！
•   确实不错的书 值得看看
•   刺激内心深处的一本好书，期待石头哥的第二本、第三本的上市。
•   专业书籍，专业人士看，不错。
•   老师推荐的书 感觉还不错 观点比较新 研究很细
•   还没读！！貌似不错。。
•   如题，不过依然很不错。小日本抢占我钓鱼岛，但是学术无国界,PS学者有国界
•   举了一些案例，比较容易懂，但是缺少一个最终的答案
•   很有参考价值的法律类书籍
•   没说的，一个字：顶。建议司法实务者必买。
•   好书，咋还没到货呢
•   还没看，赶紧挺不错的
•   不错，书好，物流也快
•   翻译的不错，长见识
•   刚买 导师推荐的
•   还没有看，感觉应该可以，德日刑法、民法在大陆法系地位崇高，究竟怎样，看了后评价。
•   学习刑法时总有一些问题百思仍不得解，看看他们是如何解释地吧，不明知道他们能否将我的思路梳理并能说服我，不管怎么样他们说的话题正是我所关心和疑惑的问题
•   国内少有民事与刑事对话进行思考的，写书的教授好像觉得民事、刑事毫无关系似地，实务中却是民刑交叉，让人头痛。或许本书让人有所启发，陈兴良教授还作序推荐。慢慢看
•   值得一买，看后深有启发。
•   有点意思，老师推荐的
•   就是书皮有点磨损
•   书装帧非常漂亮!
•   同样题材国内有人写了一本可以参看，同事写报告在用。
•   可能是翻译的不够好，读起来感觉不是很流畅。另外，对日本的法律不熟悉，所以好多地方感觉费解。不过读读还是有些收获的。
•   纸质不错，包装有一角压痕，总体而言可以。
•   速度还是比较快，送货前提前发个信息通知一下更好
•   此书让人发醒，有意义
•   学法律着可以看看，对其理解民法与刑法的分歧有一定的作用。
•   书名中“（许霆案到底是刑事还是民事）”误导 读者，纯属多余
•   时间长了想睡觉啊
•   为什么没有货
•   承诺的做不到，还傲慢至极！
•   毫无性价比
•   刑法与民法的对话
•   不错的法学译著
•   绝对值得购买的
•   日本学者的书，当读
•   对比很不错的书
•   独具创意的书