两岸刑法案例比较研究

出版时间：2010-9  出版社：北京大学出版社  作者：陈兴良、陈子平  页数：335  
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前言

去年秋天，我转往高雄大学法律学系专任之前，已在台北的东吴大学法学院法律学系任教了二十一个年头。在这段漫长的岁月中，东吴大学法学院与大陆诸多大学法学院的交流频繁度，堪称是台湾各大学法学院之首。然而，回顾这些频繁的交流活动，却由于主事者及其附和者的思维，仅仅着眼在交际应酬式的往来，丝毫没有意愿推动实质的学术交流，以至于两岸法学交流的本质与意义荡然无存。事实上，在十多年前，我就与好友黄源盛教授（政治大学法学院）为了寻找早年民国时期的法学相关资料而多次进出大陆的主要城市，例如北京、上海、南京、重庆等。由于都是与法史学相关的活动，起初所结识的多半是法制史领域的学者，随后才透过北京大学李贵连教授的引介，结识了为人谦和、学问踏实的陈兴良教授。经由陈兴良教授的提携，我得以与其他刑法学者展开交流，并且逐年前往大陆各地参与多次的学术研讨会。这些宝贵的经历让我深刻体会到，学者之间应该是如何地交流才算得上所谓的“良师益友”，两岸学界之间应该是如何地交流才能彼此真正的互补与提升。因此，当我从2005年8月1日开始担任为期三年的东吴大学法学院法律学系主任一职，负责大学部（本科生）、硕士班、博士班的行政工作时，便积极与北京大学等多所著名学府签订实质的交流协定，希望借此改变以往东吴大学法学院的作法，以利双方实质的学术交流与提升。而当我系主任任期届满，卸下行政工作，并取得一年学术休假的同时，根据与北大法学院签订的交流协定，有幸赴北大法学院三个月，与陈兴良教授共同开设了“两岸刑法案例比较研究”的课程。

内容概要

本书是北京大学法学院与台湾东吴大学法律系共同开设的“两岸刑法学案例比较”课程的文字再现。由大陆著名刑法学家陈兴良教授和台湾著名刑法学者陈子平教授共同执教。尤其是课程采用案例式教学，也是一次尝试。全书体例沿循课程设置的原貌分为四个环节：第一个环节是学生先就案例进行法理分析；第二个环节是陈子平教授根据台湾刑法规定与刑法理论进行讲解；第三个环节是陈兴良教授根据大陆刑法规定、司法解释和刑法理论进行讲解；第四个环节是互动，学生提问、老师回答。这次课程选择的都是一些疑难复杂的案例，从而为本次案例式教学课程提供了讨论的空间。讨论的内容集中在盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、杀人罪、强奸罪、放火罪等这样一些常见多发的重点罪名，结合疑难案例进行深入展开，这对于推进刑法分则的理论研究具有重要意义。

作者简介

陈兴良，1957年生，浙江义乌人。现为北京大学法学院教授、博士生导师，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国法学会刑法学研究会副会长、中国犯罪学研究会副会长、中国监狱学研究会副会长、中国审判理论研究会副会长。1997年入选教育部跨世纪人才培养计划，1999年当选全国杰出青年法学家，2004年获聘教育部长江学者特聘教授，2007年获美国法律社会学协会国际学术奖。著有《本体刑法学》、《规范刑法学》、《判例刑法学》、《教义刑法学》等著作多部。陈子平，东吴大学法律学系法学士、日本早稻田大学法学硕士、日本早稻田大学法学博士课程修毕。曾任台湾司法官（人员）考试典试委员，台湾司法官（人员）考试命题、阅卷委员，台湾律师考试典试委员，台湾律师考试命题、阅卷委员，台湾刑法分则修正委员会委员，台湾东吴大学法学院法律学系教授，东吴大学法学院法律学系主任。现任台湾高雄大学法学院法律学系教授。著有《共犯处罚根据论》、《共同正犯与共犯论——继受日本之轨迹及其变迁》、《刑法总论》等。

书籍目录

开场白案例一  非法占有目的/占有转移/诈骗罪的处分行为/盗窃罪的秘密性/犯罪的掩盖行为案例二  元钱食宿型诈骗/诈骗罪的处分意识/诈骗罪与敲诈勒索罪的区分/被害人同意案例三  转化型抢劫/共犯的实行过限/事后不可罚行为/牵连关系/共犯的脱离案例四  盗窃罪的既遂与未遂/抢劫罪的致使不能抗拒/找零诈骗/盗窃本人财物行为的定性/把风行为案例五  转化型抢劫/教唆行为与帮助行为的区分/非法财物能否成为财产犯罪的对象/共犯的竞合/共犯的实行过限案例六  盗窃罪与抢夺罪的区分/盗窃罪的秘密性/信用卡使用行为的定性案例七  强奸罪的手段行为/强奸取财行为的定性/抢劫杀人行为的定性/法条竞合与想象竞合的区分/死者财物的占有案例八  着手的认定/不能犯未遂/承继的共犯/复合犯案例九  人室盗窃的认定/盗窃罪的既遂与未遂/因果关系认识错误/转化型抢劫的共犯/自救行为案例十  侵占罪的持有关系/结果加重犯的共同正犯/存款的占有/侵占缄封物案例十一  入户盗窃行为的定性/犯意转化/死者财物的占有/罪数的认定案例十二  教唆未遂/限制正犯论与扩张正犯论/教唆犯的从属性与独立性/分工分类法与作用分类法案例十三  着手的判断/形式客观说与实质客观说/不作为的诈骗/不能犯案例十四  奸淫幼女/非法侵入住宅罪的保护法益/教唆自杀行为的定性/共犯与身份案例十五  同一构成要件错误/具体符合说/法定符合说/共同犯罪的归责案例十六  诈骗罪的保护法益/共同犯罪的结果加重犯/嫖宿幼女与奸淫幼女的区分/奸淫幼女的明知结束语

章节摘录

现实生活中存在着大量事实上已经被人发觉，但是行为人自以为秘密盗窃的情形。通说在犯罪的客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时又认为，只要行为入主观自认为没有被发现即可，不必在事实上具有秘密性，前后存在矛盾。另外，客观上都是公开取得他人财物的行为，如果仅以行为人的主观认识来区分盗窃和抢夺，属于主观主义的观点。这种观点会导致盗窃罪和抢夺罪在客观构成要件上的区分功能丧失，而且在绝大多数情况下仅取决于被告人的口供，从而造成盗窃罪和抢夺罪区分的随意性。通说的观点导致出现客观行为类型完全相同，由于主观故意认识的不同导致构成不同犯罪的局面。实践中完全可以出现这样的情形：行为人在客观上以和平的方式取得他人财物，但是主观上根本不考虑自己的行为是否被人发觉。如果按照通说，就没有办法确定这种行为是盗窃还是抢夺。在分析通说观点可能存在问题的基础上，张明楷老师提出，盗窃行为不必具有秘密性的特征。首先，从事实上看，公开盗窃的情形大量存在，刑法理论必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪。有观点认为，德国和日本刑法理论不要求盗窃有秘密性，是因为德国和日本的刑法没有规定抢夺罪；大陆刑法规定了抢夺罪，所以要求盗窃具有秘密性。但是台湾“刑法”虽然规定了抢夺罪，许多学者也认为盗窃行为不要求秘密窃取。林山田教授就指出，窃取只要以非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，足以该当；并不以秘密和隐蔽之方法为必要。因此，所有人和持有人虽然对行为人的窃取有所知觉，行为人的窃取行为并非秘密和隐蔽，并不妨碍窃取行为之成立。张明楷教授指出，盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为本质上是违反被害人的意志，将他人占有的财物转为自己或者第三人占有。盗窃行为一方面破坏或者排除他人对财物的占有，另一方面建立新的占有，使行为人或者第三人具有类似所有人的地位。行为是否具有秘密性，并不直接决定排除原有占有和建立新的占有的事实。也就是说，客观上公开的窃取行为仍然可能实现排除他人占有，建立新的占有的效果，所以秘密与否并不影响盗窃罪的成立。张明楷教授认为，任何一种解释都不可能最终取代法律文本的开放性，所以他主张不必局限于盗窃具有秘密性的通说，应当根据现实情况作出新的解释。

媒体关注与评论

刑法规定是抽象的、刑法理论是教义式的，当面对个案的时候，或多或少地存在某种隔阂。而破除这一隔膜，就必须对个案进行研究。案例研究是对具体案件的定罪量刑问题的分析，因而是充当法官；而判例研究是针对裁判理由进行法理上的评判，因而是充当法官之上的法官。当然，这两种研究互相之间又有共通之处，都是面对个案，面向司法实务，我认为它们是刑法学的一个不可或缺的面向。　　——陈兴良我深切了解这个课程（“两岸刑法案例比较研究”）对于学生在刑法的学习上所具有的良好效果。第一，透过具体案例的分析与检讨，可以引导学生将以往学习的刑法总论和刑法各论融会贯通。第二，可以充分掌握司法实务与学说立场，进一步了解司法实务见解与学说见解的背景和优缺点。第三，可以培养、训练并加强上课学生的分析能力、表达能力以及解决问题的能力，而这正是身为一名法律人所不可或缺的。　　——陈子平

编辑推荐

《两岸刑法案例比较研究》：法学教育的重点不是讲授法条、分析案例、提供法律知识，而是通过提供法律知识掌握蕴含在法条背后的法律思维方法。只有这样才能使法律人区别于一般的社会公众。

用户评论 (总计20条)

•   两岸刑法学界能有这样的交流很好，刑法案例的解读，分析中可以发现更多的问题，引发更深入的思考。这本书可以作为任何一个学校刑法研究生参考书，尤其是入学考试中案例分析占分值比较大的帮助会更大。
•   此书我已通读完毕，虽无机会亲聆陈兴良教授的讲课，但通过此书已领略了陈教授的风采。我觉得在刑法界，陈教授做学问是很有灵气的，我喜欢读陈老师的书！
•   这本书对我们研究刑法很有好处，特别是通过两岸刑法规定之间的比较，以突出刑法的本质性东西
•   将大陆与台湾刑法相比较，受益匪浅。
•   海峡两岸刑法的直观对比，激情澎拜！
•   陈兴良老师上课的推荐书目哈~
•   内容很深入，分析很全面
•   这本书是老师推荐的，还不错，挺有趣的。
•   非常好的几本书，包装严密，绝对正版，值得一读
•   很好的一本书，当教材用的。
•   是一本很好的书,特别是几个争论点都提到了
•   一本好书 值得细细品读
•   专业知识的一本书，但是其中的案例可以当微小说看，陈兴良先生和陈子平先生和学生之间对案例的评析都有自己的独到见解，不错的一本书
•   很喜欢这种书，可以了解外面刑法的发展
•   着眼实务，从案例出发。
•   比较研究的书还好，但大家的书更好。
•   比较学术的一本书。
•   不错的书呢，对于刑事司法实践有很好的借鉴作用
•   书还不错,对学术研究有一定帮助
•   若需千里弱水，还看两岸名家