民法系统论思维

出版时间：2012-6  出版社：法律出版社  作者：顾祝轩  页数：314  
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内容概要

《民法系统论思维(从法律体系转向法律系统)》(作者顾祝轩)首次将社会系统理论运用于现代民法学研究。传统民法体系思维一味地强调体系自律性，但并未明确自律的范围及保持自律的途径。正因为体系思维缺乏法律对应社会变动的视角，民法系统思维积极寻求新的概念和方法，以完成对民法体系思维的升级。《民法系统论思维(从法律体系转向法律系统)
》内容超越了传统民法学知识谱系，但又未脱离法律教义学的基本框架，称得上是一场成功的“知识冒险”，也是著者继《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》之后又一项“原创性的成果”。

作者简介

顾祝轩
上海交通大学法学院副教授，企业法务研究中心执行主任。2002年获日本早稻田大学法学博士学位，师从著名民法学家田山辉明教授，曾任早稻田大学法学部助手。现从事民法、法律方法论、土地法的研究和教学工作。代表作有：《合同本体解释论：认知科学视野下的私法类型思维》(法律出版社)、《中国民事法律继受：中日比较法视角》(早稻田大学出版社，日文版)。

书籍目录

导论
第一章  卢曼的法律系统理论
第二章  图依布纳的法律自创生系统理论
第三章  自省法学范式下的法律思维
第四章  民法系统论思维的理论基础
第五章  民法系统论思维“要件一效力”模型
第六章  民法系统论思维“要素一效力”模型
第七章  民法系统论思维与一般条款
第八章  民法系统论思维与利益衡量
第九章  民法系统论思维的具体应用
第十章  民法系统论思维的一个事例——民事法律继受
结语——从民法“体系思维”转向“系统思维”
参考文献
后记：作为思想的民法

章节摘录

　　既然如此，如何协调以上各自不同的“观察时间”呢？卢曼认为，法院凭借自身是“法律系统自我观察的中心据点”这一优势，可以自觉地操作各种“观察时间”。具体而言，面对系争案件，法官一方面要关注当事人和周围利害关系人的“观察时间”，甚至上级法院以及社会（例如，新闻媒体、社会舆论等）的“观察时间”；另一方面又要充分考虑政治和经济领域存在的具体情况和当下的科学发展水准，在尽量使之不发生抵触的条件下，形成针对系争案件判决的“固有时间”，并在一系列时间操作的过程中最终作出判决。据此，基于该判决的“固有时间”而形成的“场域性”便可以被大致消解。值得注意的是，法官操作各种“观察时间”不可过于明显，须在不显眼之处谨慎从事。　　法官在实施判决过程中力图将各种“观察时间”相互协调，这是否同卢曼一贯主张的法律系统的闭合性理论产生矛盾呢？这关系到如何正确认识卢曼所说的法律系统的闭合性。一般而言，在法律系统运行之际，外部要素无媒介地直接进入法律系统内部，这并不是好现象。但是，法律系统的闭合性所追求的目标，就是将区分“合法／非法”的二元代码置于系统运行之上。因此，法律系统的闭合性并不意味着法律系统与外部环境不发生任何关系。　　“合法／非法”二元代码一旦成为法律系统运行的根本，即使那些发生在全社会层面的诸情事（例如，政治形势或经济政策等），仍能成为在法律系统内部被认知的对象。例如，职工平均工资的变动属于经济领域的问题，但是，面对人身侵权案件计算未来“可得利益”损失时，经济领域中平均工资水平的变化将成为被考虑的对象。进言之，为了判断未来平均工资的走向，政治领域中的政策动向也可能成为被考虑的对象，而以上这些考量并不会损害法律系统运行的闭合性。　　最后，值得一提的是，即使法官实施了以上针对判决“观察时间”各种操作，仍然无法完全达成卢曼所说的“协调观察时间”目的。其实，要想使不同的“观察时间”完全趋于一致，这本身就是一个不可能实现的目标。因此，法官在选择判决的“固有时间”时，只要做到使之与其他“观察时间”之间的不一致不过于明显，也就足够了。　　四、裁判的社会维度　　依照卢曼的法律系统理论，“纷争”被视为一种作为社会实体的“沟通过程”，由当事人及周围利害关系人的行为构成“相互作用的系统”。因此，纷争属于一种“社会系统”即“纷争系统”。当纷争一旦被视为“相互作用的系统”时，那么，在什么样的情况下才算得上是彻底解决纠纷呢？　　在现实社会中，作为社会系统的“纷争”当遭受来自系统外部的干预时（例如，司法介入），在绝大多数情况下不会自动消亡。只要纷争还存在一丝的潜在可能性，即使在司法介入之后，也仍然会以“改头换面”的其他形式继续存在下去。例如，现实生活中部分当事人在二审阶段确定败诉后，仍然千方百计地以其他形式申请再审或以信访方式上告。因此，如果法官采用衡量双方当事人之间利益大小的外在方式（利益衡量），简单粗暴地对“纷争系统”直接实施介入，在较短时间内似乎“搞定”了各方当事人，但从长远看常常会出现意想不到的负面效果。　　……

用户评论 (总计2条)

•   法律方法论的研究正在慢慢成为大家关注的领域，民法解释学是这一领域的重要部分，本书是好书。
•   大家知道的，紧接着上一本专著“方法论”而来