中西法律传统(第三卷)

出版时间:2003-1  出版社:中国政法大学出版社  作者:范忠信  

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中国法律传统  西方法律传统  中国法律近代化  学术评论  资料与回忆  

章节摘录

书    摘                                        书    摘    其一,关于历史考据的“客观性”问题。我以为,考据学家之选择考据对象——也就是说,这个对象之所以需要考证,乃是因为考据学家感到它有问题——往往是有前提预设的,尽管这一预设是面对各种史料证据“逼迫”而确定的。胡适先生所谓“大胆假设,小心求证”的说法,显然是蕴涵了这个意思的。【1】既然是假设,那就既有可能被证实,也有可能被证否。但是,作为一个历史考据的假设,它本身就意味着并不客观。真正的问题在于:考据学家一旦提出假设,时常会被牵着鼻子走,有点儿像“邻居的小孩窃斧”这个故事所说的情形,总之是越看越像。举例来说,关于晚清修律引进西方法律一事,学者一向认为沈家本具有非常重要的影响;现在,有的学者对此提出异议,认为伍廷芳的影响似乎更大。[2]在我看来,得出这个结论的基本前提就是:伍廷芳具有留学英国林肯律师学院的背景,深通西文西法;沈家本则是典型的旧式官僚,既不懂西文也不解西法。此外,配以相应的证据材料,进行逻辑的推理,如此一来,在晚清“移植”西方法律时伍廷芳的作用比沈家本大的结论,也就自然而然地被推导出来了。其实,这个前提本身能否成立非常值得推敲。因为伍廷芳学习的是英国法,而晚清移植的是大陆法;另外,当日英国律师学院的法律教育对大陆法并没有正规系统的传授,所以没有任何证据能够证明伍廷芳同样“深通”大陆法,也就是说,在法律知识贮备上,伍廷芳比沈家本并没有什么特别的优势。【1】在晚清中西法律冲突中,清代中国的酷刑制度早已成为洋人攫取治外法权的借口,并且设立领事裁判权与会审公廨的地方,西方的司法制度也已传人中国;故而,在“奏折”里提到的那些改革措施——粗略的建议很难证明法律知识上的问题。最后,就晚清整个法律移植来看,承担法典起草工作的主要是日本法律专家,而伍廷芳的任职时间甚短;反之,沈家本不仅任职时间很长,对西方法律的研讨也颇为热心。【2】故而,伍廷芳的影响和作用是否真的比沈家本大,似乎还很难说。这个例子表明:历史考证其实也是一种解释,一种推理和论证,它所得到的结论并无绝对的“客观性”可言。在我看来,以上两种说法完全可以同时并存。至于考证结论的“有效性”和“合理性”程度如何,是否具有“说服力”,则完全取决于考证学家对于史料的理解;而这种理解,往往具有浓厚的“主观”色彩。真正关键的是,对史料的理解必须置于相应的“历史语境”才能得到有效的证明。    其二,关于历史考据的“真实性”问题。所谓历史的“真实

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