民法法典化.解法典化和反法典化

出版时间：2008-1  出版社：政法大学  作者：张礼洪  页数：675  字数：895000  
Tag标签：无  

前言

2003年12月，我国立法机关制定了在2010年之前完成中国民法法典化的宏伟目标。中国民法法典化已经走上了一条“不归之路”。中国应当制定怎样的民法典？如何制定民法典？民法典制定过程中应注意哪些方面的主要问题？这已经成为中国民法学界关注的热点问题。近几年来，我国学者对法典化的研究成果颇多，但多侧重于对法典化立法精神、原则和法典框架结构的探讨。民法典起草的论战可谓硝烟弥漫。最显眼的莫过于有学者炮制了所谓的“人文主义法典”和“物文主义法典”这两个古怪名词，并将“物文主义法典”的拥护者的帽子扣在对手的头上，展开一番“厮杀”。一时间，关于中国民法法典化的辩论在一定程度上围绕这两个杜撰出来的名词（或者说以它们为基础）而展开。这种以创造新名词攻击学术异己随后“金蝉脱壳”的做法，令人感到更多的是有借法典化之名进行“炒作”之嫌，这样获得的研究成果掺杂了过多的随意性和假想性，其科学性和严肃性将受到责疑。以这种方式研究如此重要的学术问题在法制较发达的西方国家是不可想象的。出现这样的状况，着实是中国学术研究的一大怪现象。为此，我们深感焦虑。我们以为，研究民法的人应当怀着一颗朴实的心，以谦逊的态度和甘当小学生的精神、严谨的思维、开阔的眼界来研习民法法典化这一波澜壮阔的历史现象。在真正的科学研究中，一切狂妄自大都是要不得的，“老子天下第一”的姿态只会反映出自身的浅薄和无知。要制定一部好的中国民法典最重要的是理论准备。具体而言，中国的立法者和民法学者迫切需要在法律全球化的背景下，全面审视法典化历史经验，深入分析和洞察世界法典化运动的最新趋势，吸取外国法典化的先进经验，避免走他们走过的弯路。我们要做到的是“胸怀祖国、放眼世界”。

内容概要

“法典分解”理论认为由于民事特别法在实际生活中不断取代民法典调整民事关系，在特别法的侵蚀下，传统民法典已经走到了尽头，已经被特别法所分解，我们正处在一个“法典分解”的时代。该理论的倡导者是意大利著名民法学者那达林若·伊尔蒂(Nata1ino Irti)教授。“法典重构”的观点却认为，由于社会经济生活的日趋复杂和科学技术的突飞猛进，传统的民法典的文本已经不能适应现实的需要，有必要重新制定民法典。在20世纪90年代之后，许多大陆法系国家纷纷重新制定了它们的民法典。荷兰于1992年重新制定了民法典(该法典重构运动开始于1947年)；俄罗斯自1922年《苏俄民法典》和1964年《苏俄民法典》之后，2001年重新制定和颁布了现行《俄罗斯联邦民法典》；德国在欧盟法律统一框架下在2002年重新修订了《德国民法典债编》，进行了所谓的债法现代化改革，将大量的消费者保护法规范置于债编之中；拉丁美洲的诸多国家，如阿根廷、巴西、墨西哥等重新制定民法典，其中新的《巴西民法典》已经于2002年颁布。以Pierre Cata1a教授为首的《法国民法典》债法篇修改委员会，从2003年起着手债编的改革，至今已接近尾声。此外，在英美法判例法思潮的冲击和影响下，一些大陆法系学者主张援引英美法判例规则，反对民法法典化，其主要理由是：民法典不能够全面、及时地调整纷繁复杂和新出现的法律现象，表现的是一种僵化的立法模式；民法法典化体现是专制集权政治思想，有悖于民主的时代潮流。

作者简介

张礼洪，1971年生，福建宁化人，师从江平教授，现任教于华东政法大学。高富平，男，博士学位。曾用名高福平，1963年5月出生，山西省闻喜县人。1979年在当地刘家庄中学读完高中（后来该中学停办高中），1982年11月入闻喜中学复读，次年考入中国政法大学，学习法律。1987年毕业后回山西工作，先后在山西省劳改警校和山西财经大学任教，期间在山西大学法律系攻读硕士3年，获得硕士学位，并取得律师资格。1995年复考入中国政法大学，师从我国最著名的法学家江平教授，攻读民商法专业博士学位。就读期间被选派赴墨西哥国立自治大学访学一年。1998年获博士学位后，到华东政法学院从事民商法教学和研究工作至今。

书籍目录

中国民法典制定　我国民法法典化的“不归之路” 　中国民法典制定现状以及要考虑的主要问题 　论中国民法的法典化 　民法典的必要性  　建立我国未来民法典的体系 　民法的理念与中国民法典制定的社会基础　法典化在现代中国的价值和方法　从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构 　中国民法典的使命及其实现——兼论民法典意义和形式 　法典化：我国民法发展的必由之路　法律的导航功能与民法法典化——民法典在中国的再次选择　浅析我国民法典的编纂思路和体系　经济全球化与中国民法法典化　制定中国民法典必须思考的一个重要问题　论民法精神与我国民事立法的完善　也论民法典的体系　我国民法典与民事习惯关系探究　中国的民事法律与司法判例　论成年人行为能力欠缺与成年人监护制度的完善 ——兼及民法典的制度编排　我国居住权制度的立法构想 国外法典化历史经验和民法典改革　市民社会和欧洲民法法典化——由于受国家保护和控制的职能承担者对独立市民的压制而对 　共生现象造成的危害　《法国民法典》在比利时的幸存　法国法典化的经验 ／贝尔特朗德．法居论《法国民法典》的精神——兼及对制定我国民法典的借鉴意义　法典编纂、法典解构、法典重构——德国法的历程　《德国民法典》改革的反思及其对于中国民法典立法的借鉴作用　1942年《意大利民法典》的演变和发展　民法典编纂的历史回顾及其在匈牙利的最新发展　《秘鲁民法典》的改革　法典化进程中的法官人格假设——基于对西方国家历史经验的考察与比较　韩国民法法典化的历史进程及最新发展习惯、判例和学说在民法典中的作用　法典化和司法解释：从法国法的经验到法学理论　意大利判例与学说在民法典实施中的作用　民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究　从一个调查案例观民事习惯对制定民法典的启示和意义民法典立法技术 　民法法典化的几种选择　《德国民法典》的立法技术 　……民法典和民商特别法解法典化之研究 反法典化 欧洲私法统一

章节摘录

中国民法典制定中国民法典制定现状以及要考虑的主要问题一、历史背景中华人民共和国成立至改革开放（1949-1978）的30余年间，因为政治体制和经济体制的缘故，中国基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为，当时中国无法制定民法典是领导人不重视法制的原因，但是更深层的原因是中国从20世纪50年代中期开始全面而且彻底地建立计划经济体制，而在这种体制下，中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件，即主体平等的社会空间和社会大众意思自治的政治条件。在这一期间里，民众的民事生活范围实际上非常狭小，民事领域里的法律调整，只有婚姻家庭关系显得十分必要，因此这一期间中国调整民事生活的法律，唯有《中华人民共和国婚姻法》（1954年）一部。“文化大革命”时期，这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典，但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据，主要是所谓“民事政策”，即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”，以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件，包括各种“意见”和“批复”等。例如，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日）。中国从1978年开始实行改革开放政策，到1992年之前，中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误，提出放弃“人治”，实行法治；同时，中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷，开始尝试建立不同于前苏联模式的经济体制。与此种政策相配合，中国立法机关在20世纪80年代初期，又一次开始制定民法典，并编制了民法典的征求意见方案。

编辑推荐

《民法法典化、解法典化和反法典化》由中国政法大学出版社出版。