论立法与法学的当代使命

出版时间：2001-11  出版社：中国法制出版社  作者：[德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼  页数：129  字数：116000  译者：许章润  
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内容概要

1803年，《法国民法典》诞生，在拿破仑的铁骑之下，掀起了整个欧洲的法典化运动，当时的德国正处于四分五裂之中，各地各有自己的法典体系。1814年，当时颇具声望的法学家蒂堡（Thibaut, 1772-1840）发表了《论德意志统一民法典的必要性》，呼吁制定德国统一民法典，希望通过法典化运动促进德国文化和经济的统一。萨维尼于第二年发表了论战文章《论立法和法学的现代使命》，批判蒂堡的法典化建议。
在《论立法和法学的现代使命》中，萨维尼认为：法律起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政治一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一起，不可分离。法主要是“民族精神”的体现，是民族意识、即共同体的一个部分。法最开始体现为习惯法阶段，由习俗和人民的信念之中产生了法。法在后来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。但是，推动法发展的决定性的力量是来自民族内部的。法的发展不是由立法者（包括法学家在内）的自由意志所决定。总而言之，萨维尼认为当时的德国还不具有制定民法典的能力。萨维尼主张回到传统的罗马法，通过系统、完整的罗马法研究，来为立法积攒力量。
《论立法与法学的当代使命》被称为历史法学派的纲领和宣言，被认为是萨维尼法律思想的集中体现。尽管有材料证明《使命》中的思想早在法典论争之前即已形成，但是将《使命》置于那场欧陆法律史上声势浩大而旷日持久的论战语境下理解，仍然不失为一种合适的路径。

作者简介

萨维尼（Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861）德国法学家，历史法学派的代表人物。他1779年出生于法兰克福，1795年起就读于马堡（Marburg）大学, 1796年他转往哥廷根大学，后又转回马堡大学继续学业并获博士学位。24岁时萨维尼发表了《论占有》，引起了巨大轰动。1810年萨维尼出任柏林大学教授，并于1842-1848年出任普鲁士的司法大臣。
萨维尼一生致力于古罗马法的研究，他1804年发表了《中世纪罗马法的历史》，此书共六卷，直至1831年才得以完篇。萨维尼晚年的作品是八卷本巨著：《当代罗马法体系》，全书出版耗时九年，是萨维尼一生心血的结晶。萨维尼对于罗马法的历史性研究，至今无人可及。

书籍目录

第二版序言英译本序言中译本序言一、导论二、实在法的起源三、制定法规定与法律汇编四、罗马法五、德国的民法六、我们的立法使命七、三部新法典八、在没有法典处，吾人所当何为九、在已有法典处，吾人所当何为十、总的观点十一、蒂博的建议十二、结语附录一：英译者关于德文版附录的说明译名索引中译本后记

用户评论 (总计1条)

•   　　《论立法与法学的当代使命》一书，我算是读过了。之所以说“算是”，一是因为该书的最后几部分主要是罗列拿破仑民法典和奥地利民法典的内容，将其与罗马法民法内容作对比，涉及大量民法理论，我只好将该部分草草跳过；另外，许章润老师翻译本书时，文风偏向于文言，我虽然能懂，但不喜欢通篇都是这种风格的译作；而且他还标示出，这本书是从英译本译出的，因此对于文章的准确性，我更是抱有一定的疑虑。然而我还是读完了。
  　　这本书最前面分别是英译者和中译者的序，然后才是萨维尼的正文。总共一百六十余页的规模，两个序占据了1/4，其中许章润老师撰写的中译者序更长些。在其中，许章润老师援引本书的一些语句，对萨维尼的历史法学观点作了一些介绍——而我读完此书之后的感觉是，若要从这本书中“抽出”萨维尼的历史法学观点，可能只看许章润老师写的序就可以了。
  　　萨维尼的正文，系一篇驳论文，其背景是德国四分五裂的政治格局和法国民法典的颁布，针对的是当时德国一些学者建议通过制定一部统一的民法典来促成德意志的统一。在我看来，萨维尼首先追溯了罗马法和德国法的历史，然后对三部法律（拿破仑法典、奥地利民法典和普鲁士法典）进行了评价，得出的结论是不从历史中寻找法律必将失败。然后他针对德国各邦国有无法典情况不一的现象，回答了在“有法典处”和在“无法典处”应该如何做的问题，最终得出不能草率立法，“一蹴而就”，而要慢慢研究、待时机成熟再行立法的结论。
  　　其总体的思路，认为从历史上来说罗马法和德意志古代习惯互相糅合，经过德意志民族生活的锤炼，最终成为现在德意志民族共同遵行的习惯。因此，而若要制定民法典，需要仔细考察这种民族生活的习惯，寻找其背后的历史中的法，乃至于这种法背后的精神和理念，然后才能“制定”（用现代法理学的语言来说，毋宁说是“认可”）成文法。针对当时所谓的从某种（些）原则，经由人类的理性推论而出的自然法，萨维尼认为，这种推论及自然法只是一种幻觉而已，因为作出这种推论的那些原则和推论的过程其实也是由本民族的习惯法所决定的（这一点，我觉得确实很有道理：马里旦的自然法，首先从上帝开始推；秋风之类的“儒家宪政”则从孔子开始推，这两个绝无互换的可能；而且我觉得，如果没有西学东渐，只是从儒家理论开始推的话，应该是推不出正当程序之类的“自然法”来的）。套用哈耶克的术语来说，萨维尼的历史法学和当时的“自然法”相比，很像是哈耶克所谓“理性建构”和“自发秩序”之间的对立。
  　　另外，我倾向于将这本书归类为一种“（已经变成）历史的著作”。这个归类法我倒没有在哪里看到过，也没有什么统一的概念框架来说明它，只是我早先读叶必丰老师的《行政法的人文精神》的时候的一点感受。叶老师的那本书，讲的是行政法学的基础理论，它是当时行政法学界反思行政法立论之根本的大讨论中诞生的，但是当时论战的喧嚣早已平息，“平衡论”和“控权论”成为主流，事到如今，其论述的问题和描述的状况，早已成为陈年旧事；而其所倡导的理论，现在也无人服膺。除此之外，书中几乎每页都会出现高中的马哲和政经词汇，十分“硌牙（刘心武以此喻书中的错别字）”。总而言之，书中的一切似乎都已经成为历史的陈迹了，除了研究本部门法学说的历史之外，似乎已经没有读的必要。读本书中萨维尼的正文，给我的感受，与此相差不多。无论是其对罗马法历史的考察，还是对德意志习惯的说明，抑或是“在有/无法典处”该如何做的探讨，还是对德国该如何立法的结论，（当然，对三部法典的考察更不必说）都给人一种穿越时空的朦胧感，隔着部门法不同行业的“山”和数百年历史的烟雾，看不真切。
  　　而要说这本书中的理论对我国立法的借鉴意义，我想，以我区区之学，恐怕难说得明白。但是我觉得，我国的情况，很是复杂。从理性建构和自发秩序来说，好比说底子是历史的、自发的，而面儿上却是建构出来的。说到底，我国的官方意识形态终究是一种“理性建构”的意识形态，它的理论是倾向于“改造社会”的。但是我国有数千年的悠久历史，中国人的精神中，总还有些残存的民族性格，比如畏讼的传统、向往远离政治的“桃花源”的传统、“欠债还钱天经地义”的传统（与诉讼时效制度存在莫大冲突）、“父母之命媒妁之言”之类，甚至是“多子多福”这种与“基本国策”、“基本义务”直接对立的观念，即便经法律“改造”了数十年甚至数百年，依然故我。但是我国立法者，倘若抱持着自认为“真理”的指导思想，恐怕未必会对民间习惯加以尊重，比如宋显忠老师曾经对我们讲，说中国人古代是一夫一妻多妾制。这种制度，至民国尤未改变，其先进与否先不说；且世界上有些国家或地区有同性婚姻之规定，但我国婚姻法的“一夫一妻”原则，以及禁止同性婚姻，却是依据马克思的理论来规定的，这应该不属于是经过了萨维尼所说的研究之后得出的结论。而且，我国现在人群差异如此巨大，制定统一的法律也尤为困难：守土重迁的农民和流动性大的城市人群的婚姻理念，多有不同；中青年追求安分、远离政治，而90、00后的新青年却可能不那么追求“铁饭碗”和安定的生活；帝都和魔都的商人白领月入上万甚至成百上千万，他们对保护财产权和个人隐私的看法与西藏、蒙古的牧民又怎么可能一样。在这种情况下，别说“理性建构”凶多吉少，就连研究“自发秩序”用习惯来立法也难度很大。套用一个用滥的词儿，当今这个“转型时代”，恐怕是给我国的立法工作提出了更多的难题。而再往下说，可能不管是中央和地方的立法体制，还是在司法中判例与成文法的作用，甚至是单一制和联邦制的国家结构，都时刻面临着被重新检讨的可能性。
  　　以上就是我读完本书后的一点感想，不敢说有多么准确，只是发其所思。各位见笑了。