法律移植研究

出版时间：2010-1  出版社：山东人民出版社  作者：黄金兰  页数：379  
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前言

百余年来，中国循着由器物到制度再到文化的路线，锲而不舍地向西方学习，以洋务运动、戊戌变法一清末立法、新文化运动等为代表的三场运动，典型地表达了早期这一进程的实践逻辑。其后中国社会的推进，都没有逃脱这三场运动的范畴，不论城头变换何种大王旗，从器物、制度再到文化的学习西人的过程，皆未曾终止。即使为人诟病的“文化大革命”，所标举的也绝非故国传统，仍是西来经验。在此一过程中，制度领域的变革尤其令人关注。原因在一方面，在制度载体——法律的制定上，这一变革每每来自政府的推动——不论短命的百日维新，还是夭折的清末立法；不论民国建制，还是共和国新政，制度变革的首要推动者主要是政府。因此，相关的变革就不是零敲碎打的，而常常是全方位、整体性的。另一方面，制度变革的影响面及于全体国民。这种影响，既因为所谓强制力的保障，更因为它关乎主体在交往中的利害关系。

内容概要

本书在法律文化的视野和框架下，对法律移植这一现象作出了富有特色的学术探究；对法律移植的一些重要理论问题，作出了独具慧眼的学理解释。特别是该书对法律移植模式的总结和分类，对法律移植与文化认同、文化冲突、文化变迁之间关系的阐述，对法律移植和法律全球化关系问题的初步讨论，具有很强的可读性。

书籍目录

序导论上篇  基础理论　第一章  法律移植概说  　第一节  法律移植的概念  　第二节  法律移植的必要性  　第三节  法律移植的可能性  　第四节  法律移植否定论评析　第二章  法律移植的模式  　第一节  基于移植主体的划分：自治模式、殖民模式与综合模式  　第二节  基于移植对象的划分：整体－部分模式与外国－国际模式  　第三节  基于移植目的的划分：替代模式、补充模式与重叠模式  　第四节  基于移植方式的划分：单向模式与双向模式　第三章  影响法律移植效果的因素  　第一节  体制内因素——以欧陆对罗马法的移植为例  　第二节  体制外因素——以日本近代法律移植为例  　第三节  补论：对一种观点的反驳下篇  专题研究　第四章  法律移植与文化认同、文化冲突及文化变迁  　第一节  儿个相关概念的界定  　第二节  法律移植与法律文化认同  　第三节  法律移植与法律文化冲突  　第四节  法律移植与法律文化变迁——以伊斯兰法的变迁为例　第五章  法律移植与法律全球化  　第一节  法律全球化是否可能  　第二节  法律全球化之于民族国家的意义  　第三节  法律移植：民族国家应对法律全球化的有效方式　第六章  法律移植与(中国)法制现代化  　第一节  中国传统自身难以孕育出法制现代化  　第二节  法律移植对于中国法制现代化的已有价值  　第三节  法律移植对于中国法制现代化的应有价值参考文献后记

章节摘录

另一种观点则否定法律移植的可能性。持这一观点的学者从实证效果人手，认为实践中法律移植的无效和低效根源于理论（特别是梅里曼等人理论）上的错误。美国学者塞德曼夫妇①即是其中的典型代表，他们从法律是调整具体行为之模式的论断出发，认为一种在特定时间和环境中可以引出特定行为的法律，在另外一种时间和环境中则不能引导出同样的行为。特别是在不同社会制度和不同历史和文化传统的国家之间，法律在时间和环境上的特定性，使法律不具有移植性。“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。”他们甚至称此为“法律不能移植的规律”，即在某一时间和空间中引起某种行为的法律不可能在另一时间和空间中引起同样的行为。塞德曼夫妇还专门就深圳移植香港法律的问题提出自己的看法，他们认为“深圳和香港在历史、制度方面的差异如此之大，从而使得香港的经济、行政方面的法律在深圳不能产生出它在香港所产生的同样的行为”。他们并指出，“如果一个社会主义国家计划模仿另一个国家的一个单行法，在许多情况下，不管这个法是来源于资本主义制度还是社会主义制度，它自身很难决定引进法律的国家是否变成资本主义性质或社会主义性质”。

后记

本书是在我博士论文的基础上修改而成。更确切地说，它是我整个研究生阶段乃至本科阶段以来就法律移植与法律文化问题进行学习、思考的一个结果。记得本科将要毕业——那是世纪末年的暑期——时，我曾为要写一篇什么样的毕业论文而苦恼，于是跑到学校图书馆，检索了一上午的文献资料后，决定写法律移植的问题。之所以要写这个题目，原因很简单，当时有关法制现代化尤其是中国法制现代化问题的讨论很多，而法律移植在中国法制现代化过程中无疑扮演着极为重要的角色。论文写完之后，我感觉自己对法律移植问题的认识才刚刚开始，或者说，还处于很粗浅的阶段，很多问题我都还没有搞清楚，甚至许多重大的理论和现实问题都还没来得及涉及。于是，在硕士研究生阶段，法律移植问题一直是我关注的一个重点，为此，我阅读了国内外一些法文化学方面的著作，导师也建议我就此问题作进一步的探讨，在毕业论文选题时，我和导师商定继续以法律移植问题作为研究对象。

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