国际商会仲裁研究

出版时间：2005-6  出版社：法律出版社  作者：汪祖兴 编  
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内容概要

　　今天，通过仲裁方式解决民商事争议特别是国际商事争议，已成为从事国际商事交易者优先选用的解决国际商事争议的方式，而作为一种法律制度的仲裁在中国的发育并不成熟，其理论研究也很薄弱，在这种情况下，本书的理论意义和现实意义尤显重要和深远。　　本书实际由两部分组成：第一部分(即本书的第一章)以国际商事仲裁的基本理论和最新发展为依托，引导出国际商会仲裁院的运转机制和现行仲裁规则；第二部分(即本书的第二、三、四、五、六、七章)重点研究了国际商会仲裁院仲裁中最有特色、最有争议但又是国际商事仲裁最具普遍意义的几个重要问题，该部分是全书的主线，也是作者直接从国外获得的材料中花费大量心血得出的研究成果。　　第一部分是作者研究此题目的宗旨。国际商会仲裁院的仲裁在适应不同国家、不同语言、不同社会制度和法律制度的当事人方面，显示了其强大的优越陛，加强对其研究不仅有利于提高我国仲裁的理论与实践水平，而且还会大大提高在国际商会仲裁院仲裁的我国企业的实际操作水平。通过对国际商事仲裁的历史回顾，总结出国际商事仲裁的最新发展趋势，即仲裁法律和仲裁规则的统一化进程加快，仲裁所适用的程序和实体法律非国内化或非当地化趋势加强，常设仲裁机构数量增加，权力扩张，法院对仲裁的干预日益减弱，调解在仲裁中的作用越来越多的采用。接着，作者对国际商会、国际商会仲裁院、国际商会仲裁院秘书处的作用、国际商会仲裁规则的演变历史进行了介绍，并对其现行规则(即1998年仲裁规则)予以评价：(1)尊重国际商会仲裁的基本特征；(2)加强仲裁院的决定权；(3)减少仲裁程序中的拖延；(4)对新问题作了实质性的修改和重要的添加。 　　第二部分共六章，是国际商会仲裁院仲裁的核心内容，也是本书的主体部分。　　首先，仲裁协议研究。这一部分，作者主要阐述了仲裁协议的基本概念、类型、构成要素、法律效力以及仲裁协议的异化与矫正，这是国际商会仲裁最重要、最核心的内容之一。在仲裁协议的基本界定匕，应当从意思自治的结果、针对争议的现实性和潜在性、解决争议的商事属性以及形式的书面性四个方面予以把握，在以诉讼法上契约说、实体法上契约说、混合说和独立类型契约说为代表的关于仲裁协议性质的理论中，以独立类型契约说较为合理。在仲裁协议的类型上，主要按照形式标准和仲裁者的标准简要介绍了仲裁协议的种类。在仲裁协议的构成要素中，内容以原汁原味的国际商会仲裁实践资料为依托，指出仲裁协议的组成要素可以分为三个层次，第一层次为仲裁协议必备要素，第二层次为一般要素，第三层次为仲裁协议的特殊要素。在三者关系上，第一层次要素是任何仲裁协议必须具备的基本要素，缺乏这些要素的后果是仲裁协议无效或者效力待定；第二层次要素是仲裁协议在通常情况下应该具有的组成部分，但这一部分要素不是强制性的，如果缺乏这些要素，其后果仅仅是仲裁协议需要完善，但并不影响仲裁协议的生效；第三层次要素是仲裁协议的附加性要素，这些要素的功能是特定的，或者是增设某些调解或者和解性程序，或者是对程序中的某些细节问题作出特别规定。作者在阐述仲裁协议的传统效力的基础上，分析了晚近时期的学界思潮和实践操作，指出仲裁协议具有自主效力和扩张效力。在传统效力上，仲裁协议分别以不同的方式约束着当事人、仲裁机构和司法机关；在自主效力上，仲裁协议具有独立于主合同的法律效力，不因主合同的无效、失效或者不存在而失效；在扩张效力上，仲裁协议逐渐突破形式束缚，开始对未签字的第三人产生法律约束力。在仲裁协议异化与矫正这一节里面，作者分析了不可矫正的无效仲裁协议和有效但尚待矫正的仲裁协议，指出其产生原因并相应地提出了化解建议。　　其次，仲裁庭研究。作者认为仲裁员与当事人之间的关系是一种特殊的“契约”关系，仲裁员的角色类似“民间法官”，受托于双方当事人的同样信任，应独立于任何一方当事人，仲裁员也应以国家法官责任为典范，同时也享有与国家法官同样的权利；仲裁员与仲裁机构之间在特定情况下互负特定的义务，仲裁员与仲裁机构的关系看似是以契约为基础，但这种“契约”性不明显，仲裁员对仲裁机构(实际上也是对当事人)的最大义务就是遵守仲裁规则的规定。作者对仲裁员的权利和义务予以充分阐述，仲裁员有限制情况披露、与当事人适当联系、实施仲裁程序、公正公开作出决定和对裁决持不同意见的权利，同时也负有维护仲裁程序的廉洁与公平、披露利害关系、不与当事人私下接触、给当事人平等待遇、勤勉审慎地实施仲裁程序等义务。同时，阐述了仲裁员的适格内容，指出判断适格与否的标准，分析不适格的种种情形。本章最后作者对国际商会仲裁院仲裁庭组成的具体规定逐一进行了评价。　　 次之，审理范围书研究。作者在该章论述了审理范围书的起源与演变，并特别论述其重要作用和特殊意义。最重要的是作者通过考察国际商会仲裁院的规则，提出了审理范围书的拟定程序，如拟定审理范围书的一般原则，拟定审理范围书的方式选择，确定会同拟定的日期等，作者还提出了拟定审理范围书的内容，即当事人和仲裁员的基本情况，当事人各自的请求摘要，待决事项清单，仲裁地点，应适用的具体程序规则等，然后作者对审理范围书引起的两项特别事项提出了自己的处理意见。本章最后作者对国际商会仲裁院现行仲裁规则对审理范围书的规定进行了基本评价，表明了作者自己的看法。　　接着，仲裁程序研究。国际商会仲裁全球化的特殊性使得管辖仲裁程序的规则与法律尤显重要，作者结合国际商事仲裁中很多具体案例阐述了当事人选择或约定的程序规则、仲裁庭决定的程序规则、国内法律的影响等重大问题，很具体、很细致地提出了诸如确认案件事实的“适当方法”和“尽可能最短时间”、仲裁证据理念、书面材料、证据程序中的组织工作等，开庭审理中的开庭前的准备、庭审过程的细节等，以及对仲裁程序中特殊情况的处理等几个关键方面的经验与建议，这也是作者多年的工作体会，对我国仲裁特别是国际商事仲裁的理论与实践具有一定的指导意义。　　再次，仲裁法律适用研究。仲裁法律适用主要是从程序和实体两个方面进行阐述的：仲裁程序的法律适用主要存在两个规则，即首先适用当事人选择或者约定的程序规则，否则适用仲裁庭决定的程序规则，当然无论如何，仲裁地的程序法对程序问题的法律适用存在制约，但国际商会的规则体现出独特的梯级化特征，即首先适用商会仲裁规则，其次适用当事人选择或者约定的仲裁规则，再次适用仲裁庭决定的程序规则。仲裁实体问题的法律适用规则主要有二，首先适用当事人意思自治选择的法律，其次适用仲裁庭决定的法律；文章着重分析了仲裁庭在决定实体问题准据法时的几种具体做法，对我国国际商事仲裁具有启发作用。　　 最后，仲裁裁决研究。文章主要介绍了三方面的内容，包括仲裁裁决的种类、仲裁裁决的作出和国际商会仲裁院对仲裁裁决的行政监督，重中之重是第三部分，该节内容是国际商会仲裁非常有特色的部分。第一，在仲裁裁决类型上，文章简要介绍了临时仲裁裁决与部分仲裁裁决、一致裁决、多数票裁决以及首席仲裁员裁决各自的特征和之间的异同。第二，完整介绍了仲裁裁决的作出期限、程序以及仲裁裁决的法律效力。本章最后着重阐述了仲裁院的行政监督，国际商会仲裁是受监督的机构仲裁，仲裁院对于仲裁裁决的控制和监督构成了国际商会仲裁标志性的特征，由于存在一个拥有丰富经验的行政中枢给予协助，国际商会仲裁裁决在全球范围内受到的礼遇也就不足称奇，国际商会仲裁院与仲裁庭之间如何合作，当两者产生矛盾如何化解，国家司法机关如何评价，当事人对仲裁院的监督职能如何评价，仲裁庭的独立性与仲裁院的监督如何衡平，等等，这些问题复杂而富有吸引力，本书作者以轻松流畅的语言、深入浅出的分析带您轻松领略国际商会相关的仲裁规则和实践。

作者简介

汪祖兴，1963年8月出生于河南省光山县，1991、1999年分别获位。1999年分别获得西南政法大学法学硕士，博士学位，1999年被评为法学副研究员，曾担任外资企业董事、总经理，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会研究室研究副主任。现为：中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，西南政法大学法学研究所副研究究员，西南政法大学法学研究所副研究员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，独著或合著有：《公民诉讼权利》、《司法制度的历史与未来》、《比较民事诉讼法》、《仲裁制度研究及我国仲裁立法之完善》、《民事诉讼法学原理》等。

书籍目录

第一章引言　第一节国际商事仲裁的历史与发展　　一、国际商事仲裁的产生　　二、国际商事仲裁的最新发展　第二节国际商会仲裁院的运转机制　　一、国际商会的历史地位　　二、国际商会仲裁院的作用　　三、国际商会仲裁院秘书处的作用　第三节国际商会仲裁院1998规则　　一、1975规则的修改背景及经过　　二、1998规则的评价　第二章仲裁协议研究　第一节仲裁协议的界定　　一、仲裁协议的内涵　　二、仲裁协议的性质　第二节仲裁协议的种类　　一、形式标准　　二、类型标准　第三节仲裁协议的要素　　一、必备要素　　二、通常要素　　三、特别要素　　四、对国际商会仲裁示范条款的评价　第四节仲裁协议的效力　　一、传统效力　　二、仲裁协议的独立效力　　三、扩张效力　第五节仲裁协议的异化与矫正　　一、不可矫正的无效　　二、有效但尚须矫正第三章仲裁庭研究　第一节仲裁员与当事人的关系　　一、契约关系　　二、契约关系的影响　第二节仲裁员与仲裁机构的关系　　一、仲裁员与仲裁机构的权利义务关系　　二、仲裁员与仲裁机构关系的性质　第三节仲裁员规范　　一、仲裁员的权利　　二、仲裁员的义务　　三、仲裁员的资格　第四节对国际商会仲裁庭组成规定的基本评价第四章审理范围书研究　第一节审理范围书的概述　　一、起源　　二、演变　　三、作用　第二节审理范围书的拟定程序　　一、一般原则　　二、拟定方式的选择　　三、确定会同拟定的日期　第三节审理范围书的内容　　一、当事人和仲裁员的基本情况　　二、当事人各自的请求摘要　　三、待决事项清单　　四、仲裁地点　　五、应适用的具体程序规则　第四节审理范围书所引起的特别事项　　一、如何处理当事人在审理范围书之外提出的新请求或反请求　　二、当事人应缴纳的费用　第五节对审理范围书规定的评价　　一、已被人们普遍接受　　二、争论及解决方法　　三、新请求　　四、拟定程序与克服障碍程序　　五、有效性及临时时间表第五章仲裁程序研究　第一节仲裁程序的一般理论　　一、仲裁程序的理念　　二、仲裁程序的特征　　第二节仲裁自裁管辖权　　一、立法确认　　二、法院态度　　三、国际商会仲裁院的规则与实践　第三节确认案件事实　　一、“适当的方法”和“尽可能短的时间”　　二、仲裁证据理念　　三、证据程序中的组织工作　第四节开庭审理　　一、开庭前的准备　　二、庭审　　三、实践中的几个问题　第五节对仲裁程序中特殊情况的处理　　一、确认案件事实的最佳选择　　二、授予仲裁庭采取临时救济的权力第六章仲裁法律适用　第一节仲裁程序法律适用　　一、概说　　二、当事人选择的程序规则　　三、仲裁庭决定的程序规则　　四、国内法律的影响　　五、相关的问题　第二节仲裁实体法律适用　　一、《国际商会仲裁规则》第17条的演变　　二、国际商会的一般规则第七章仲裁裁决研究　第一节仲裁裁决种类　　一、临时裁决与部分裁决　　二、一致裁决、多数裁决、首席裁决　第二节仲裁裁决的作出　　一、作出期限　　二、作出程序　　三、形式和内容　　四、仲裁裁决的效力　第三节仲裁裁决的行政监督　　一、概述　　二、具体内容　　三、评价