民商法实务答疑书系－担保法焦点·难点·指引

出版时间：2008-9  出版社：中国法制出版社  作者：何波  页数：479  字数：342000  

前言

《中华人民共和国担保法》是我国一部重要的民事法律，是维护市场经济繁荣发展，促进市场交易和方便企业融资的重要法律制度。我国担保制度的发展经历了三个阶段：第一阶段是从中华人民共和国成立至1987年《中华人民共和国民法通则>的颁布，这一时期，没有专门的法律调整担保民事法律关系；第二个阶段是从《中华人民共和国民法通则》的颁布到1995年《中华人民共和国担保法》的颁布，首次确立了专门的担保法律制度，这一时期，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号）成为法院裁决各类担保纠纷的主要依据；第三个阶段是从《中华人民共和国担保法》颁布至今。虽然《中华人民共和国担保法》分七章九十六条对保证、抵押、质押、定金、留置等担保形式作了相关规定，但在审判实践中发现还存在许多不足与模糊之处。2000年3月16日最高人民法院发布了《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》，有效地解决了审判实践中存在和发现的疑难问题。2007年3月16日颁布，并于同年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》，又以担保物权篇对抵押、质押、留置等进行了规定。发生在《中华人民共和国物权法》生效后的物权担保行为，应首先适用《中华人民共和国物权法》。因此，《中华人民共和国物权法》成为这一阶段担保物权制度的核心。

内容概要

本书共七章。各章节所叙述的内容和讨论的问题有深有浅，且不以现行《中华人民共和国担保法》所规定的制度为限。第一章为担保法概述，主要内容有担保法的概念与适用范围、担保方式、担保合同、反担保、对外担保、独立担保、无效担保合同。第二章为保证，主要内容有保证合同概述、保证合同的成立与生效、保证人、保证人的权利与义务、保证方式、保证责任、保证期间、特殊保证。第三章为抵押，主要内容有抵押权的概念和特点、抵押权的设定、抵押权的效力范围、抵押人的权利、抵押权人的权利、抵押权的实现、抵押权的消灭、特殊抵押权。第四章为质押，主要内容有质权概述、动产质权、权利质权。第五章为留置，主要内容有留置权概述、留置权的效力、留置权的消灭。第六章为占有，第七章为定金。    应中国法制出版社罗菜娜编辑邀请，笔者参加由她组织的民商法实务答疑书系中担保法分册亦即本书的撰写工作。一是尽校友之谊，二是把自己的心得体会与法律同仁分享。但因难以抽出专门的时间静心研究，只是在工作之余能时断时续从事写作，使这本书的进展较为缓慢，有些问题阐述得甚为粗浅。加之作者水平有限，难免存在疏漏和不妥之处，敬祈读者批评指正。

作者简介

何波，女，北京市高级人民法院民二庭审判员，中国人民大学法学博士生。匡家法官学院客座教授。主要经历：1989年9月至今先后在北京市中级人民法院和北京市高级人民法院从事民商事审判工作。2002年8月到2003年8月到北京市丰台区人民法院交流，任院长助理。2004年7月至2005年1月，赴澳大利亚悉尼地区法院学习。2007年7月，赴澳大利亚参加悉尼大学法学院举办的国际商法交流会议，并用英文发表题目为《中国法官如何公正高效地审理案件》的演讲。学术成果：主要代表文章：《论信用证交易中的欺诈例外》，发表在《法学研究>2002年第2期。《买卖合同质量异议期和试用买卖的认定及责任承担》，发表在《判解研究》2007年第3辑（总第35辑）。另在《法律与生活》、《人民司法》、《法律适用》、《审判前沿》以及《人民法院报》等刊物上发表文章几十篇。专著：《最高人民法院公报个案点评丛书一中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案》（2005年，中国法制出版社）。

书籍目录

第一章　担保法概述  第一节　担保法的概念与适用范围    一、什么是担保？    二、担保有哪些特点？    三、哪些法律规定调整担保法律关系？    四、我国采用哪种立法模式规定保证和其他债权担保？    五、担保法的意义是什么？    六、担保活动应遵循的原则有哪些？    七、如何理解《担保法》在时间上的适用范围？    八、如何理解《物权法》的溯及力？    九、如何把握《物权法》、《担保法》、《担保法解释》法律适用之间的衔接？  　第二节　担保方式    一、如何理解担保方式？      二、什么是人的担保？    三、什么是物的担保？    四、什么是金钱担保？      五、什么是法定担保和约定担保？      六、什么是典型担保与非典型担保？      七、什么是所有权保留？      八、什么是让与担保？      九、如何认定进口押汇中的担保关系？      十、如何对待司法程序中的担保？    　十一、什么是国债质押回购？    　十二、票据保证是否与民事保证相同？    　十三、股票持有人以其股票账户出质与开户券商签订的监管协议是否应认定为有效？ 　第三节　担保合同  　一、不存在担保法意义上的法律关系能否认定为担保合同？  　二、如何确定担保合同纠纷中的管辖法院？    　三、担保人承担补充责任的，债权人是向主债务人住所地或其财产所在地法院申请执行，还是向担保人住所地法院申请执行？    　四、执行担保应将担保物移交执行法院还是依法到有关机关办理登记手续？    　五、我国法律关于公司对外提供担保的限制有哪些？    　六、新《公司法》颁行后是否适用《担保法解释》第四条的规定？  　第四节　反担保  　一、什么是反担保？    　二、反担保的特点是什么？  　三、反担保的方式是什么？    　四、为什么留置不能采用反担保方式？    　五、为什么定金不能采用反担保方式？    　六、如何在反担保中适用担保的规则？  　第五节　对外担保  　一、什么是对外担保？  　二、对外担保有哪些特点？  　三、如何理解对外担保的适用范围？    　四、导致对外担保无效的几种方式？第二章　保证第三章　抵押第四章　质押第五章　留置第六章　占有第七章　定金附录

章节摘录

4．因重大误解所作的保证，应视保证人有无过错而认定撤销或变更。保证人因对行为的性质、主债权债务合同的主要内容等的错误认识，使保证行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。可以认定重大误解，保证应得以撤销和变更，保证合同被撤销的，保证不能成立。但重大误解是由于保证人自己过错造成的，保证人不得撤销；5．因受不正当干预而致保证人的意思表示不真实。在实践中会出现行政权力渗透到保证领域的情形。如有的政府部门要求效益好的企业要为亏损企业提供保证，银行得为某个项目提供保证等。．这使得主债务人往往不能清偿债务，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。这是以行政手段破坏正常的市场运作规律。为此，法律专设条款对易被强令作保的银行等金融机构予以保护。如《担保法》第十一条规定：任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。因此，在保证合同中，考察保证人是否具有保证的真实意思表示，是确定保证合同的成立和有效的关键。只有当保证人具有明确的意思表示，保证合同才能成立。保证人的保证意思表示只有在真实的情况下，保证合同才能有效。如轨道公司与宏基公司、中基公司、物流公司、机械公司案①。案情：2005年8月18日，轨道公司与宏基公司签订一份《进口代理委托协议书》及两份《进口代理委托补充协议书=》，约定：由宏基公司为轨道公司代理进口盾构机，轨道公司向宏基公司支付预付货款800万元和申请融资保函1700万元。

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用户评论 (总计2条)

•   这本书采用问答式对担保法进行了深入的探讨，值得看看。
•   书的内容挺实用的，对于我们干法律的很有指导性