使法治运转起来

出版时间：2010-2  出版社：法律出版社  作者：张洪涛  页数：339  
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前言

“大学之道，在明德，在亲民，在止于至善”——“止于至善”四字，正是百年名校东南大学的校训。在历史上，东南大学曾经赢得“北大以文史哲著称、东大以科学名世”之美誉。而今，她正秉承校训精神，不断追求，锐意进取，力图突破以往在理工科方面所取得的卓越形象，而朝着以工为特色、多学科协调发展的综合性大学方向奋力前行。1995年，东南大学恢复法学专业、成立法律系；2006年9月，东南大学在原法律系的基础上重建法学院。通过创办法学院并大力发展其他人文学科，东南大学正不断体现着集中华人文精神与希腊科学精神为一体的“止于至善”的校训之理念，不达“至善”境界，永不止步。东南大学法学院虽然恢复重建时日尚短，然而，东大法学却已历经百年淳厚学术传统之浸润。东大法学肇始于民国时期1928年7月成立的中央大学法学院，首任院长为民国时期著名法学家谢冠生教授。中大法学院人文荟萃，名流云集，为东南法学一时之冠。学界、政界著名人物韩忠谟、钱端升、杨兆龙、梅仲协、史尚宽、刘克镌、曾劭勋、黄正铭、金国鼎、范馨香、韩德培等，或曾任职于中央大学法学院，或就学于中央大学法学院，缔造了东南大学法学曾经的辉煌。

内容概要

本书的直接目标是力求客观展示和论证习惯在法治中的地位。为此，它首先研究了习惯自身，然后考察了习惯的制度命运在中西的差异及其技术制度原因，接着论述了中西习惯的制度命运对中西法治命运的决定性影响，最后提出了改变习惯制度命运的途径。中西比较研究表明：建立习惯并非易事，然而，它却是使法治得以运转的关键因素之一。　　本书也可以看作是“本土资源说”的具体化和系统化的研究：不仅展示和阐述了中国法治为什么要利用习惯（即本土资源）的问题，也分析了中国法治怎样利用习惯（即本土资源）的问题；不仅提出了“本土资源”这个问题，也客观地、历史地论证了这个问题及其解决途径。　　本书的较高目标是勉力建立“中国大法学”。中国法治不只是存在着微观的、具体的法律制度的精细化、技术化、操作化的问题，更面临着“向何处去”、任务及道路等战略性、方向性的问题。因此，中国法学不仅需要像“诠释法学”、“社科法学”等那样的“微观法学”，也需要像本书所展现的那种“宏观法学”；不仅需要“以小见大”，而且需要“以大见大”；不仅需要像“转型中国”、“现代化”、“全球化”等那样的背景、语境、视野、视阈、视角，而且需要将这些背景直接推向前台并揭示出来、呈现出来……

作者简介

张洪涛，男，1966年生于湖北孝感。1997年、2006年先后毕业于中南财经政法大学法学院（原中南政法学院）、武汉大学法学院，分获法学硕士学位、法学博士学位。历任武汉大学法学院讲师、武汉大学社会学系副教授、硕士生导师。现任东南大学法学院副教授、硕士生导师。已出版《法社会学——社会学视野》、《国家主义抑或人本主义一一转型中国法律运行研究》等学术专著。在《国外社会科学》、《法学评论》、《法制与社会发展》、《现代法学》、《东南学术》等刊物上公开发表专业学术论文近四十篇，其中多篇论文被人大复印资料、《经济法论文集粹》等全文转载。主持或参与国家社会科学基金项目、中欧高等教育合作项目、东南大学研究生优秀教学用书项目、东南大学教学改革项目等研究工作。1999年获湖北省行为法学会论文一等奖，2008年获江苏省法学会法理宪法学研究会论文三等奖。

书籍目录

第一章 导论：大历史视野中习惯的制度命运研究　一、从昂格尔说起　二、从社会转型到大历史　三、大历史视野中习惯的制度命运研究　第二章 习惯及其他概念　一、习惯：“恶魔的声音”抑或“上帝的声音”　二、习惯研究的方法进路：个体论抑或整体论　三、方法论视角中习惯的概念：行为抑或规范　四、习惯的精神：个人性抑或社会性　五、本书中习惯及其他概念的含义第三章 西方习惯的制度命运　一、人类社会早期习惯的制度命运　二、中世纪习惯的制度命运　三、近代西方制定法时代习惯的制度命运　四、现代西方习惯的制度命运第四章 中国习惯的制度命运　一、远古“礼治时代”习惯的制度命运　二、古代“法治时代”习惯的制度命运　三、古代“礼法时代”习惯的制度命运　四、近代移植法与固有法共治时期习惯的制度命运　五、现代移植法独治时期习惯的制度命运第五章 习惯的制度命运的技术制度分析　一、以往的解释　二、习惯在制定法中制度命运的技术制度分析　三、习惯在司法中制度命运的技术制度分析　四、习惯在行政中制度命运的组织结构——功能分析第六章 习惯的制度命运与法治　一、习惯的制度命运的制度性影响　二、法治的两种基本形式：内部力量与外部力量　三、习惯的制度命运与西方法治　四、习惯的制度命运与中国古代法治　五、习惯的制度命运与中国现代法治的难点——对一个司法案例的追问第七章 习惯的法律治理模式　一、立法治理模式与司法治理模式　二、我国习惯的法律治理模式之反思——一种大历史的内在视角　三、我国习惯的法律治理模式之反思——对一个司法案例的再追问参考文献后记

章节摘录

（四）中西法学的困境与任务尽管中西法学或法治出现了二次历史包袱或困境，但中西法学或法治的包袱或困境有显著的差别。首先，西方法学或法治的困境，是在西方社会走上并完成了法治现代化而出现的，是一个后现代的问题，或者是一个现代化过度的问题。中国法学或法治的困境，是在法治现代化过程中出现的，主要是一个现代化的问题，是一个传统与现代的问题，也是一个社会转型和法律转型的问题。总之，西方法治的危机是法治得而复失的问题，中国的问题是法治志而不得的问题。其次，西方法学或法治的困境是历时性的，也就是说，西方法学是从第一个困境走出后，才陷入第二个困境的，因此，西方法学目前的困境是社会理论的困境，是由马克思、涂尔干、韦伯等古典社会理论家所造就的困境。西方法学或法治目前的困境来源于后继者都是在经典社会理论家营造的现代化的观点中来思考问题，或者是他们现代化观点的看管人，或者是他们现代化理论的专门化、技术化和精细化。而中国法学或法治的困境是共时性的，也就是说，中国法学在没有从古人给予我们这些后继者造就的困境中走出来的时候，就又陷入西方法学或法治给予我们造就的困境，即现代化的困境。形象地说，西方法学或法治是在解开脚镣之后，才戴上手铐的；而中国法学或法治是在没有解开脚镣的时候，就又戴上了手铐。

后记

书写完了，但思绪却无法停步，灵魂仍在到处漫游，想着俗事，想着各种各样的生存一生活方式。农民的生存一生活方式是农业产品的生产，工人的生存一生活方式是工业产品的制造，知识分子的生存一生活方式是精神产品的孕就……这些之所以能成为其生存一生活方式，是因为除了能满足人的“活着”的生存需要外，还可以满足人的“生活”的情感的、精神的需要。“读书、写书、出书”，除了是读书人的生存方式——长出“物质”、养家糊口——外，更重要的是读书人的生活方式——表达情感、滋生信仰。因此，一本书就是一段历程，就是作者活路历程和心路历程的凝结。现在书写完了，摆在那里放着，就是那个样子了，我也顾不上了。现在我唯一能够也可以而且必须做的是，对她所一路走来的活路历程和心路历程有个交代。大而言之，这本书是对社会的一段心路历程的交代。2003年，我终于“薄发”了一篇经过自己一段时间的认真思考、真正属于自己的小文章“社会学视野中的法律与习惯——对一个司法案例的追问”。这篇小文章当初发表在谢晖教授主持的《民间法》（2003年）年刊上，现在以《习惯的制度命运与中国现代法治的难点——对一个司法案例的追问》为题，经过修改和调整后收于本书第六章 的第五部分。2006年，我在这篇小文章的基础上，进一步地扩展并提炼成了博士论文“转型中国的法律运行研究”。在刚通过了博士论文的答辩之后，2006年10月份，我也是在那篇小文章的基础上，利用写完博士论文的余热，完成了“习惯在我国制定法中命运的制度分析——兼与苏力教授商榷”文章的写作，并带着这篇文章第一次参加了在成都举行的由谢晖教授发起并组织的“全国第二届民间法·民族习惯法研讨会”年会。

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