风险规制与行政宪政主义

出版时间：2012-10  出版社：法律出版社  作者：伊丽莎白·费雪  页数：428  字数：354000  译者：沈岿  
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前言

总序现代社会是一个“风险社会”（risk society）。在高度发达的现代化和工业化进程之中，来自人类自身行为和自制技术的风险，基因改良生物、药品、环境灾害、有害食品、电磁辐射与核辐射、网络病毒与信息技术破坏、经济与金融危机、恐怖袭击等等，威胁着人的生命、健康、安全以及社会秩序。面对日益增加、且复杂性不断加剧的“风险网络体”，西方学术界广泛兴起关于风险和风险应对的研究，几乎波及自然科学、社会科学和人文学科的各个领域。尤其是，1986年4月，前苏联的切尔诺贝利核电站发生爆炸，释放出相当于广岛原子弹400倍以上的辐射剂量，造成迄今为止都不能断定其确切后果的巨大灾害，引起西方学者深刻反思源于西方启蒙运动的现代科学及技术之负面影响。吊诡的是，现代技术风险的产生，相当程度上是控制风险或使风险最小化的行为的结果。例如，技术发展（医药、杀虫剂、化肥、核能等）以及相应地采用技术的决策或行动，降低了瘟疫、饥荒、化石资源耗竭等风险的威胁，但在这些技术发展以及决策、行动背后，潜伏着其他不确定的、威胁人体健康与生存环境的风险。伴随技术增长的，是它们的后果的不可计算性。这就是“人为的不确定性”（manufactured uncertainty）的风险。技术风险阴影无所不在，且转化为巨大灾难的随机性、突发性很强。人类历史和经验已经证明，国家、国际组织、跨国组织、非政府组织、企业、家庭、个人等都不可能独立地去应对技术风险。一个主体多元、合作互补、复合的全球化风险治理（risk governance）体系，成为势所必然的发展选择。但是，相对于个体行动而言，有组织的集体行动往往是更加需要的，也往往显示更强、更具支配作用的风险治理能力。有组织的集体行动又通常在一种超越“国家行政”的、更具多样性和复杂性的“公共行政网络”之中发生。在民族国家内部，属于政府系列的行政机关接受立法指令，责无旁贷地成为风险规制的主要力量，而一些非政府组织也依照立法或者组织契约担负风险规制功能；越过国家边界，国际组织、跨国组织同样越来越多地在其管辖领域施行风险规制；并且，这些不同的公共行政组织形式之间有着错综复杂的互动关系。在风险时代，人类生活必将日益受到这样的公共行政网络的影响。在理想目标上，必须让公共行政网络真正有效地、负责地承担风险规制任务：既不能纵容其过分规制，而侵害自由、阻遏技术和经济的发展，甚至侵犯人权；又不能纵容其规制不作为，而让技术和经济一路“高歌猛进”，最终促成风险变为真正不可逆转之巨大危害。传统行政法既建构公共行政又限制公共行政的基本立场，自然会延伸到实施风险规制的公共行政网络之中。然而，此番延伸不是简单地从传统行政法水库挖一条引渠，将已有的知识之水灌溉进新的风险规制田地即可。风险规制给传统行政法带来一系列挑战，其中，最为主要的有三个方面。1、“不确定性”的挑战传统行政法所欲规范的行政决策基本定位于“面向确定性的决策”。也正因为此，无论是针对普遍事项的行政决策（如规则制定），还是就具体问题作出的行政决策（如处罚、许可、强制），都被要求：有明确的事实认定、得到较为确凿的证据支撑、有较为确定的规则依据、在裁量范围内不作出通常有理智的人绝不可能作出的行动、为秩序的安定性提供信赖保护或合理期待、甚至在手段和目的之间应该进行比较精确的成本-效益计算以达到合比例要求，等等。然而，风险规制决策面向的是更多的不确定性。风险是否存在、风险有多大、风险应该和可以控制在什么程度等涉及风险规制决策合法性的重要问题，都可能会面临不那么确定的信息和信息评价。即便是专业的科学家，也不见得众口一致。虽然此种不确定性还不至于完全颠覆传统行政法为保证公共行政有效负责而提出的上述一系列基本要求，但是，在风险规制领域，这些基本框架的意义显然需要得到新的诠释。2、“主观性”的挑战风险的主观性与不确定性密切关联。科学共同体对某个问题越难达成共识或主流认识，知识的不确定性越高，社会上不同群体的立场就更具价值主观性。但是，主观性又有其独特的意义。现代性风险并不完全是物质存在，相当程度上是由社会定义和建构的。在统计学上，风险是某个事件造成破坏或伤害的可能性或概率；而在人类学、文化学上，风险则是一个群体对危险的认知，它的作用就是辨别群体所处环境的危险性。例如，同样是垃圾焚烧厂或高压线路，距离远近不同的群体会有不同的风险建构。同样是甲型H1N1流感，刚刚经历2003年非典型性肺炎流行的中国，在第一时间采取了与其他国家不同的非常严格的防控措施。更何况，在风险研究领域，科学的客观性无法得到保障。“为了处理文明风险的问题，科学总是要放弃它们的实验逻辑的根基，而与商业、政治与伦理建立一夫多妻制的联系——或者更确切地说，结成一种‘没有证书的永久婚姻’。”传统行政法在授予公共行政大量裁量权同时提出的合理性原则，实际内含“理性之人”（a reasonable man）和“通常理智”（common sense）的假设。进言之，传统行政法对行政裁量的要求，有追求客观化的倾向。而且，这也是传统行政法所属法律体系的整体特点之一。风险的主观性，将动摇以上假设，从而使风险规制决策面临更大的合理性压力，行政法上所强调的对裁量决策的合理性评价也会由此成为棘手难题。3、“全球化网络”的挑战当下的时代背景，已经推动传统行政法在国际化、全球化的维度上发展。例如，2001年，我国加入世界贸易组织（WTO）之后不久，最高人民法院随即出台三个涉外行政诉讼的司法解释文件。其中，《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”但是，传统行政法毕竟主要聚焦民族国家内部的公共行政，较少关注跨国的、国际的公共行政及其对国内行政的影响。在我国，从学科分野的角度，似乎将此类研究划至国际公法、国际经济法的疆域之中。由于风险规制所涉及的许多问题——食品安全、空气污染、环境恶化、能源枯竭、恐怖袭击等——具有全球效应，因此，如上所述，风险规制的“公共行政网络”是全球化的。美国食品药品管理局（Food and Drug Administration）在我国北京、上海、广州设立办事处的做法，就是令人瞩目的典型事例。显然，风险规制领域的行政法，应当正视国际化公共行政网络的现实，关注民族国家内部风险规制与跨国、国际风险规制之间的复杂关系，关注不同文化（包括法律文化）情境的行政法治主义对此复杂关系的影响。这些都意味着传统行政法需要迎接新的任务与考验。在世界范围内，西方国家行政法学者早已注意到以上挑战，并结合风险、风险规制以及行政法三个领域的理论，进行新的学术探索。相关的研究成果已经汗牛充栋，且在继续积累之中。我国行政法学对此的关注，仅仅是近些年的事情。因此，在相当长的一段时间内，移译和介绍域外的知识、理论以及经验，对于国内的主题研究与制度建构都是大有裨益的。于是，在教育部人文社会科学重点研究基地“风险管制与行政法新发展研究”课题（项目批准号：08JJD820182）支持之下，我们策划了两本专著与两本论文集的翻译。其中，美国最高法院大法官、著名行政法学家布雷耶的《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》一书，已由南开大学法学院副教授宋华琳博士翻译，并于2009年在法律出版社出版。这是国内第一本触及风险规制与行政法领域的译著。此次集中出版的三本书，分别是：英国牛津大学伊丽莎白•费雪教授所著的《风险规制与行政宪政主义》；北京大学深圳研究生院副教授金自宁博士编译的主要源自美国（也有英国）的论文集，冠以《风险规制与行政法》的书名；德国洪堡大学博士候选人刘刚编译的源自德国的论文集，取名《风险规制：德国的理论和实践》。《风险规制与行政宪政主义》的英文版问世于2007年，第二年即获英国法学会“皮特•比尔克杰出法学成果奖”一等奖，已经在学界产生极大的影响力。该书的目标是颠覆以科学/民主二分法来对待风险规制决策合法性的路径，其最大亮点在于提出作为一种法律文化的“行政宪政主义”在不同法律辖区内对风险规制公共行政之建构所产生的不同影响。透过该书，可以观察到英国、美国、澳大利亚、世界贸易组织和欧盟各具特色的风险规制景观。为了让国内读者对“风险规制与行政法”主题有更为广阔的视野，尽可能避免井蛙之见，我们在专著翻译之外，又决定译介更多的论文，汇集成册。论文主要选自两个国家：美国和德国。前者是世界上科学技术最为发达的国家之一，且对科技发展和应用倾向于（但不尽然）放任自由的基本立场，法律文化上属于英美普通法系传统；后者是风险社会理论提出者乌尔里希•贝克的祖国，是风险预防原则的最早源起国，更是欧盟的核心成员国之一，对科技发展和应用持较为谨慎之立场，法律文化上属于大陆法系。比较来自这两个国家的观点，相信会使国内读者获得更多收益。最后，借此机会，感谢中央财经大学法学院教授高秦伟博士、中南财经政法大学法学院教授戚建刚博士、北京大学深圳研究生院副教授金自宁博士、中国人民大学法学院副教授王贵松博士、南开大学法学院副教授宋华琳博士、北京航空航天大学法学院讲师毕洪海博士、中央财经大学法学院讲师苏苗罕博士、首都经贸大学法学院讲师赵鹏博士、北京市人民政府法制办公室副主任李富莹博士、国家食品药品监督管理局罗杰博士、德国洪堡大学博士候选人刘刚。由于他们的不吝支持，本课题研究得有些许成果，更得有此次三本译著的出版。沈岿北京大学法学院2012年9月

内容概要

　　“在标准制定和风险评估上存在的法律争论，实质上就是关于在风险规制中‘良好’公共行政的作用和性质是什么以及应该是什么的争论。”这就是《风险规制与行政宪政主义》一书意在表达的核心主张。该书通过触及英国、美国、澳大利亚、世界贸易组织和欧盟的一组案例研究，探讨了行政决策者应该如何规制环境风险和公众健康风险，提出在此问题上的争议其实并非科学制定规则和民主制定规则之争，而是对规则制定的不同态度和进路之争。该书荣获2008年英国法学会“皮特?比尔克杰出法学成果奖”一等奖。

作者简介

作者简介伊丽莎白?费雪：澳大利亚新南威尔士大学文科学士、法学学士，牛津大学哲学博士。现任牛津大学基督圣体学院的环境法教授和法律系的大学讲师。研究领域包括环境法、风险规制与行政法。其多数著述探讨的是法律、行政与规制问题之间的相互关系，且经常在比较维度上、在英国、美国、澳大利亚、欧盟和世界贸易组织等法律文化中进行相关研究。2007年出版《风险规制与行政宪政主义》，近来关注规制决策过程的跨学科性质所带来的问题。曾获牛津大学2009年度教学奖、牛津大学出版社2011年度全国法律教师奖提名.
译者简介北京大学法学学士、硕士和博士。现为北京大学法学院教授、博士生导师、副院长，教育部人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究员。主要研究领域有：行政法、宪法、国家赔偿、风险规制。曾经出版《平衡论：一种行政法认知模式》（1999）、《公法变迁与合法性》（2010）、《国家赔偿法：原理与案例》（2011）等专著，《美国行政法的重构》（2002）、《行政国的正当程序》（2005）等译著，以及《因开放、反思而合法》等核心期刊论文四十余篇。

书籍目录

总序
译者序
缩略语
第一章 行政宪政主义视镜下的风险评定
 第一节 技术风险规制中科学/民主二分法
 第二节 技术风险、公共行政和行政宪政主义
 第三节 风险规制情境中行政宪政主义的两个范式
 第四节 作为一种法律文化的行政宪政主义
 第五节 实例：风险预防原则与行政宪政主义
 第六节 结语
 Ⅰ民族国家法律文化中的行政宪政主义
 导论
第二章 疯牛病、专家知识和行政宪政主义：考察索斯伍德工作组的作用
 第一节 从行政宪政主义角度思考疯牛病
 第二节 技术风险规制和英国行政宪政主义简史
 第三节 疯牛病危机的行政宪政主义情境
 第四节 索斯伍德工作组
 第五节 索斯伍德之后
 第六节 结语
第三章 严格审查和实质性证据：美国20世纪70年代风险规制规则的审查范围
 第一节 历史视野下的审查范围和行政宪政主义
 第二节 行政宪政主义和20世纪70年代早期的风险规制体制
 第三节 严格审查标准
 第四节 实质性证据和《职业安全与健康法》
 第五节 理性—工具范式的审查范围
 第六节 反思
 第七节 结语
第四章 风险预防原则和澳大利亚的实质性审查
 第一节 澳大利亚环境法和行政宪政主义的商谈—建构范式
 第二节 澳大利亚环境法的风险预防原则
 第三节 综合性裁判所、环境法院和实质性审查
 第四节 风险预防原则的商谈—建构主义解释
 第五节 风险预防原则的理性—工具主义解释与实质性审查
 第六节 寻求统一的解释
 222第七节 结语
 Ⅱ行政宪政主义和超国家风险规制
 导论
第五章 风险评估、世贸组织《SPS协定》和行政宪政主义
 第一节 世贸组织《SPS协定》
 第二节 行政宪政主义视镜下的《SPS协定》
 第三节 欧共体荷尔蒙案和风险评估的定义
 第四节 欧共体荷尔蒙案之后风险评估的定义：不经意地追求理性—工具范式？
 第五节 世贸组织《SPS协定》第5条第1款司法理论存在的问题
 第六节 未来探索的方向
 第七节 结语
第六章 欧盟的风险预防原则和行政宪政主义：一些疑难问题
 第一节 欧盟风险预防原则的情境化
 第二节 重叠、相互联系和行政一体化
 第三节 《通讯》发布之前的判例法
 第四节 《通讯》
 第五节 《通讯》以后的判例法
 第六节 回顾
 第七节 结语
 结论
第七章 超越科学/民主二分法
 第一节 分析的概要
 第二节 一些初步结论
 第三节 后续步骤
 第四节 结语
案例表
法律法规表
参考文献
索引
致谢

章节摘录

版权页：   提证责任是指，在被要求担此责任的情况下，有义务表明存在充分的、足以提出某个事实是否存在的争议点的证据。说服责任，或称“法律责任”、“证明（probative）责任”，是指当事人有义务满足法律上关于某个争议事实是否应当予以认定的要求。 要求证明存在“威胁”，似乎是一种提证责任；而要求由希望进行开发的人承担的，似乎是一种说服责任，因为没有什么办法证明行动是安全的。若如此，证明责任的转移在很大程度上是虚构的。此外，认为风险预防原则转移证明责任的论述，没怎么讨论必须“证明”什么。证明责任通常是用来认定历史性的事实，但是，在风险预防原则适用的场合，相关“事实”是对未来事件以及对规制决策执行情况的预判。在此情境中，法律上的证明责任是否有用，不是很清楚。因为，从哲学的角度看，证明存在威胁的提证责任和证明行动安全的说服责任的履行都是不可能的。 然而，最为重要的是，证明责任概念是与审判有关的，是在一个两极对抗情境中适用的。证明责任的作用是分配提供证据的负担，分配在审判没有揭示事实真相情况下的错误风险。此外，在审判情境中，“由当事人来决定他们（法官和陪审团）看谁、听谁、看什么以及听什么，而不是决定他们如何根据证据进行评价和推理。”正如甘兹（Ganz）所说： 司法程序是一个对抗程序。法官是两造当事人之间的中立裁判者。他不会步入竞技场之中。当事人要讲出他们的故事和请求。法官关注的是他们之间的争议点，而不是给一个特定问题找到最佳解决方案。

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《风险规制与行政宪政主义》的英文版问世于2007年，第二年即获英国法学会“皮特•比尔克杰出法学成果奖”一等奖，已经在学界产生极大的影响力。现代社会是一个“风险社会”（risk society）。在高度发达的现代化和工业化进程之中，来自人类自身行为和自制技术的风险，基因改良生物、药品、环境灾害、有害食品、电磁辐射与核辐射、网络病毒与信息技术破坏、经济与金融危机、恐怖袭击等等，威胁着人的生命、健康、安全以及社会秩序。面对日益增加、且复杂性不断加剧的“风险网络体”，西方学术界广泛兴起关于风险和风险应对的研究，几乎波及自然科学、社会科学和人文学科的各个领域。尤其是，1986年4月，前苏联的切尔诺贝利核电站发生爆炸，释放出相当于广岛原子弹400倍以上的辐射剂量，造成迄今为止都不能断定其确切后果的巨大灾害，引起西方学者深刻反思源于西方启蒙运动的现代科学及技术之负面影响。在世界范围内，西方国家行政法学者早已注意到以上挑战，并结合风险、风险规制以及行政法三个领域的理论，进行新的学术探索。相关的研究成果已经汗牛充栋，且在继续积累之中。我国行政法学对此的关注，仅仅是近些年的事情。

用户评论 (总计1条)

•   这一套书，很新，基本是年轻学者承担翻译的，值得一读