冲突规范任意性适用研究

出版时间：2010-8  出版社：厦门大学出版社  作者：徐鹏  页数：178  
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前言

　　《西南国际法文丛》在20lO年的出版适逢西南政法大学60华诞，是成熟而又年轻的西南政法大学国际法学院献给学校的一份薄礼。国际法学院是成熟的，她所依托的国际法学科筚路蓝缕，伴随着西南政法大学走过60年风雨路，与其他法学学科共同在新中国法制建设史上写下了浓墨重彩的篇章；国际法学院是年轻的，作为一个独立的学院刚满周岁，她是在经济全球化，我国进一步深化改革、扩大开放，重庆市建设内陆开放型经济以及中国高等教育国际化等时代背景下建立的，正秉持“错位竞争、特色发展”的整体发展思路，意气风发地描绘着进一步发展国际法学教育的美好蓝图。　　法学教育的本质是精英教育。西南政法大学国际法学院以培养具有法学综合素养、法律实践能力、国际理解能力、国际交往能力和国际竞争能力的高级法律专门人才为己任，努力探索高等教育大众化背景下的法学精英教育之路，为我国的对外开放和“和平发展”服务、为实施自由贸易区战略服务、为建设内陆开放型经济服务、为西部大开发战略服务。　　法学教育的实施需以学科发展为平台。西南政法大学国际法学院依托的国际法学科是省部级重点学科，拥有国际法专业硕士和博士学位授予权，目前是中国西部地区唯一的国际法专业博士学位点，具备本科、硕士、博士和留学生等完整的人才培养层次，已成为中国西部地区高端国际化法律人才的培养基地。

内容概要

冲突规范任意适用问题近年来受到国外学者较多的关注，我国涉外司法审判中的冲突规范任意适用现象也非鲜见，对该问题的研究具有一定的理论和实践意义。　　本书简要描述了冲突规范任意适用的历史和现状，分别从涉外民商事审判法律适用过程中的程序利益、民事诉讼程序下当事人的程序处分权以及相关国际私法理论学说等不同角度探讨了冲突规范任意适用的内涵和机理，并为目前《涉外民事关系法律适用法》提出了“冲突规范的适用”的条文没计。

书籍目录

总序中文摘要Abstract引论　　一、问题的提出　　二、冲突规范任意适用的两种研究路径　　三、冲突规范任意适用的研究意义和研究方法　　四、研究方法的说明第一章　冲突规范任意适用的历史与现状　第一节　历史的考察　　一、英国　　二、西欧国家　第二节　冲突规范任意适用的现状　　一、英国　　二、美国　　三、法国　　四、瑞典第二章　程序利益下的观察——以外国法解释和查明为中心　第一节　冲突法任意适用学说的论证路径　　一、冲突法任意适用学说的启示　　二、外国法适用的理论预设　　三、现代法律解释理论下的外国法解释问题　第二节　冲突规范依职权适用的“制度性拒斥　　一、冲突规范依职权适用下的外国法解释与查明　　二、“制度性拒斥”——任意性适用的产生　第三节　冲突规范任意适用下的程序利益　　一、外国法查明的国际协调困境的出路　　二、程序利益视角下的冲突规范任意适用第三章　民事诉讼程序处分权下的观察　第一节　民事诉讼辩论主义原则下的观察　　一、辩论主义原则的内涵　　二、辩论主义原则下的冲突规范任意适用　第二节　当事人法律适用参与权与冲突规范任意适用　　一、当事人程序处分权的扩张　　二、普通法下当事人就冲突规范适用的决定权　　三、当事人程序处分权下的冲突规范任意适用第四章　冲突规范任意适用的理论基础——从法律冲突到利益衡量　第一节　法律冲突语境下的冲突规范适用　　一、国际法视角中的冲突规范适用　　二、国际私法实证主义下的冲突规范任意适用　　三、判决一致性理论与冲突规范适用　第二节　冲突规范任意适用——国际私法利益学说下的探究　　一、柯里“政府利益说”中的私人利益　　二、德国国际私法利益学说中的当事人利益　　三、冲突法任意适用，利益学说的自然延伸第五章　中国冲突规范适用的理论与实践　第一节　冲突规范任意适用的司法实践和理论研讨　　一、司法实践中的冲突规范任意适用现象　　二、针对冲突规范适用的不同观点　第二节　冲突规范任意适用的法理依据　　一、程序利益下的考察　　二、民事诉讼改革背景下的冲突规范适用　　三、冲突规范任意适用的理论依据　　第三节　冲突规范适用的条文设计　　一、纳入冲突规范适用条款的理由　　二、冲突规范适用的条文设计主要参考文献

章节摘录

　　这种观点为瑞典的理论和司法实践所接受。在瑞典，如果争议属于允许和解也即当事人可以自由处分权利的法律范畴，如婚姻财产制、抚养以及继承关系领域，当事人如果放弃揭示可能导致外国法适用的涉外要素，法院就不能主动地适用冲突规范及其指向的外国法，纠纷应被看作是纯国内案件进行处理。①即使法官确信存在涉外因素而且依据法院地的冲突规范外国法应予以适用，他也不应主动适用之。　　（二）外国法的程序性质与冲突规范任意适用　　英美等普通法系国家虽因法律传统和文化的差异并未使用“辩论主义”的提法，但在实质上采用了当事人主义诉讼模式。②英国至今仍然坚持外国法作为事实的定性，是否提出事实主张以及在何种范围和程度上收集和呈交证据证明自己的事实主张，原则上都归属当事人控制的范畴；当事人基于自身利益的考量希望获得外国法适用带来的实体利益时，应主动向法院提出适用请求。同时，他们应进一步收集和提出有关外国法内容和效力的证明材料；法官并无义务和职责主动调查、收集和提出作为事实看待的外国法：“在英国，在需要查明外国法时，法官不仅没有义务自己调查外国法，而且实际上他们也被禁止这样做。”⑧在当事人提交的外国法证明材料前后矛盾、缺乏内在逻辑性等较为少见的情况时，法官可以外国法未得到当事人证明并推定外国法和英国法具有相似性而适用英国法。冲突规范的适用也就直接消弭在对外国法的程序性处理之中。