意思表示解释理论

出版时间：2004  出版社：中国政法大学出版社  作者：朱庆育  页数：352  
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内容概要

知堂先生尝以“诗言志”与“文以载道”为脉，讲述中国文学史。载道无需多说，先生所以属意言志，倡文学自主论，乃心仪袁中郎“信腕信口，皆成律度”之风骨使然。后学如我等亦以为，倘使学术路向定于一尊，不论其如何铺陈宏阔，恐皆非学人之福。“独立之精神，自由之思想”，实乃学术之魂魄所系。是以，文库惟愿附骥先贤，于术业专攻之处，为求证私法学自由独立之品格，略尽绵薄。     文库既奉自由独立为圭臬，其旨便非策论制艺之术，而以独抒性灵、不拘格套为要；量度文章高下之标尺，亦非在学术之外，而依其知识品质为断。因此，文库所关心者，惟著述之问题意识、论证逻辑、知识贡献而已。至若是否阐道翼教，能否经邦济世，则未遑置论也。     学术乃天下之公器。私法之学虽系舶来，国人却似乎不必念兹在兹，严守夷夏大防、体用之别。窃以为，生活世界容有不同，学问却难分彼此。倘不以学问自身是尚，反强划邦国疆土之界，所谓私法学之自由独立，或终将幻 为镜花水月。是故，文库无意别裁“中国人自己的”私法学，而宁垂空文，以求源本。     文事不易，尚祈学界贤哲不吝赐援。举凡私法理论研究之作，且合乎文库意旨者，皆在恭迎之列。文库得获面世，幸赖中国政法大学出版社鼎力襄助，其雅量卓识，令人感佩。

作者简介

朱庆育,男，1973年8月生于江西省瑞金县。1994年获中国政法大学法学学士学位，后就职于检察院。1999、2002年获中国政法大学法学硕士、法学博士学位，后留校任教。2003年9月受聘为副教授。曾在《读书》、《比较法研究》、《政法论坛》、《中外法学》、《北大法律评论》、《法哲学与法社会学论丛》、《清华法学》等刊物发表文章十余篇。研究兴趣主要集中于民法学与法学方法论。

书籍目录

私法文库总序导论　第一节　问题意识　第二节　论证理路　第三节　术语界定　　一、精神科学　　二、解释　第一章　司法三段论结构检讨　第一节　法律推理史略　第二节　司法三段论之推理前提　　一、独断的真值:作为大前提之法律规范　　二、虚幻的客观:作为小前提之法律事实　第三节　司法三段论之推理系统　　一、法律语言单义性幻像　　二、法律体系一贯性幻像　　三、法律体系自足性幻像　　第四节　司法三段论之推理过程　　　一、涵摄与具体化　　二、涵摄的不可能性　 第二章　意思表示与法律行为　第一节　概念史略　　第二节　法律行为中的"其他法律事实"　　一、关于要物行为　　二、关于登记行为　　三、关于要式行为　第三节　作为"表达过程"的意思表示　第四节　所谓　"无须意思表示之法律行为"　　一、"事实契约"学说概略　　　二、"事实契约"理论检讨　　三、意思实现与意思表示　第五节　小结第三章　意思表示解释的普遍性　第一节　意思表示的理解与解释　　一、学说概略　　二、理解与解释　第二节　意思表示解释的语言性　　一、意思表示与语言　　二、语言工具论　　三、语言本体论　　四、波斯纳对加达默尔的误读　第四章　意思表示解释理论:私法推理的典型思维　第一节　方法论的法律解释学与私法推理　　一、学说概略　　二、解释与应用　 　第二节　私法一般规范之功能　　一、任意规范与私法自治　　二、私法自治与行为规范　　三、强制规范与行为规范　　四、典型法律行为之功能　　五、可能的质疑　第三节　小结:私法推理的典型思维第五章　意思表示解释:通过游戏而实现　第一节　修辞学与法学研究　　一、修辞推理的重新发现　　二、修辞学史略　　三、佩雷尔曼的新修辞学　　四、修辞学于法律推理的典型意义　　五、哲学解释学与修辞学　第二节　游戏结构中的意思表示解释者　　一、众口铸金:法官之为惟一解释者　　二、基于既有见解理论脉络之检讨　　三、意思表示解释者:游戏者与观赏者　　四、所谓　"补充解释"　第三节　意思表示解释目标　　一、意思主义与表示主义　　二、同气连枝的理论脉络　　三、拉伦茨的"规范意义"学说　　四、意思表示解释目标之重构:论辩中的视域交融　第四节　意思表示解释过程　　一、一般解释学的方法论观念　　二、意思表示解释中的方法情结　　三、解释方法的无效性　　四、意思表示解释的“前理解”　　五、解释学循环结论附录1　名词索引附录2　文献索引后记

章节摘录

　　第四章意思表示解释理论：私法推理的典型思维　　至此为止的论证，能够表明，意思表示足当私法推理前提之任，并且，意思表示的解释具有普遍性。因而，在以自治为旨归的私法推理中，意思表示解释具有普遍意义。不过，该普遍意义尚不足以显示，意思表示解释具有推理功能，自然更不足以取代司法三段论的推理思维。进而言之，如果“意思表示”能够与“法律行为”相互替代，那么，本书此前的所有论证，与既有学说的实质差别似乎仅仅在于，意思表示解释的普遍性并不是认识论层面上的问题，而是本体论上的根本性质。然而，假若没有更进一步的论述，我们无法确切知晓，“本体论的普遍性”与“认识论的普遍性”存在何种差别？它对于意思表示在私法推理中的地位能够产生何种影响？虽然第二章曾反复强调，意思表示具有规范性质，但在将其规范性质与法律适用相联结之前，至少在表面上，司法三段论亦可兼容意思表示解释之普遍意义。这表现在：所谓意思表示在私法推理中的“前提地位”，不过是构成司法三段论的小前提；而意思表示解释的普遍性，则仅仅意味着，私法推理者对于意思表示意义的把握，必然是建立在理解的前提之上。果如此，“意思表示解释理论”的价值，充其量也就能够为完善司法三段论推理模式添砖加瓦。　　显然，为了使得本书论点——真正与自治理念相契合的私法推理典型思维，并非自然科学方法论意义上的司法三段论，而是精神科学视域中的意思表示解释理论——具备最低限度的说服力，作者还需要进一步论证：意思表示解释在私法推理中处于何种地位？只有能够表明，意思表示解释本身即具有私法推理功能，无需借助逻辑三段论思维，并且，该推理合乎私法自治理念，所谓“代表私法推理典型思维”的意思表示解释理论，才可能得以塑型。　　……

用户评论 (总计9条)

•   有理论深度
•   有点难懂，但绝对有深度。是老师推荐买的，作者是老师的老师~·
•   有助于民法学习。。。。
•   这本书是我民法启蒙老师写的，很早就知道，一直没买，今天终于买了，意思表示是个很艰涩的概念，但又是研习民法之人必须面对的，如果想深入研究法律行为领域的同行，此书可算是个引子。
•   还是不错的，可以推荐给需要了解合同解释的人。
•   如果錢太多,又沒有任何方法可以把它花掉,不妨買一本回家.
•   很理论化、哲学化的一本书！
•   　　
  　　 花了10多天的时间读完了中国政法大学朱庆育博士的博士论文《意思表示解释理论——精神科学视域中的司法推理理论》，感受颇多。
  　　 该书的主要是通过运用伽达默尔的解释学、佩雷尔曼新修辞学、哈耶克的自生自发秩序理论，对民法的核心概念意思表示进行了理论批判和重构。
  　　 其主要内容是：（1）传统意思表示理论乃是基于自然科学的三段论基础之上的，而法学作为精神科学，有自己的方法。（2）意思表示足以撑起民法的大厦。通过分析意思表示与法律行为，作为认为意思表示完全可以取代法律行为。而意思表示直接发生规范作用，乃是私法自治的应有之义。（3）通过介绍解释学历史，表明意思表示解释的普遍性（理解、解释、应用统一）。（4）意思表示解释并非探究“当事人的真意”，而在于通过“解释学循环”（或“诠释学螺旋”）得出具体的法律效果。此际，在法庭论辩阶段，当事人（及律师）为游戏者、法官为观赏者；在裁判作出阶段，法官为游戏者、当事人为观赏者。游戏者通过修辞来说服观赏者。
  　　 不得不说，该书具有很高的学术价值。作者有着强烈的反省和批判意识，汲取了现当代的前沿学术资源，同时对于民法也有较深刻的理解。通过该书，我们也可以领略法学作为一门独立的精神科学的秀美和壮观，以及对精神科学可能的贡献。
  　　 这里主要就该书存在的一些问题进行分析和探讨：
  　　 1．作者的思想根基为传统自由主义。从作者对“私法自治”的无限推崇，对“登记行为”、“要物行为”、“有名合同”（典型法律行为）、“强制性规范”、拉伦兹“国家主义”的批判就可见一斑。这如果是针对我们国家目前的现实，确实有一定的意义。
  　　 但是，（1）是否放任自由就能够保证“私法自治”的实现呢？举个例子：两个人订立的雇凶杀人、买卖毒品的合同是肯定无效的。而这显然是国家权力对个人意思的直接否认。另外，作者一方面认为“有名合同”仅具裁判规范的作用（约束法官），另一方面又认为有名合同具有教育意义。这里显然存在一种自相矛盾。（2）更重要的是，作者的意思表示理论相当倚重程序法（见以下分析），而程序法在理论上一般被认为属于公法领域（至少是公私兼具的）。果如此，那么当事人意思表示的效果必须通过国家司法程序来确认，这无疑是对自由主义的一个限制（虽然从另一个角度来说也是保障）。
  　　 2．实体与程序的混乱。（1）作者花费了大量的笔墨来论证“意思表示解释”既非“事实问题”，也非“法律问题”。通观全书，作者始终将意思表示解释放在法庭程序上，而下意识里一直将法官作为意思表示的主体。（2）作者的论辩推理、说服艺术、解释学循环，都是放在法庭程序上。
  　　 显然，这里存在某些断裂：（1）既然意思表示的理解、解释与应用是三位一体的，那么自合同订立时就发生了意思表示解释的问题，而不仅仅是发生纠纷时（这也是作者的观点）。那么，作为意思表示解释的方法就应当适用于意思表示当事人。而作者似乎没有讨论这一面向。而这就涉及大量的非诉讼纠纷解决机制了。（2）我脑海中一直有一个疑问：作者阐述的推理理论和英美法系的“当事人主义”之间有什么区别？大陆法系就是在法庭辩论阶段，也是法官主导的——如证据效力认定、法庭调查、行使释明权等。而英美法系恰恰是由当事人主导的。正是在这里，我感觉到作者动用了这么多的学术资源，有可能仅仅是在描述另一法系的司法现状。（当然，如果作者的目的是为两大法系的沟通提供可能，那就另当别论。）
  　　 当然，我认为正是因为有这些问题，才表明解释学有更大的应用空间。而作者的学术勇气和能力都是让人惊叹的。建设一门中国法律科学艰巨而漫长，该书无疑应当是其中一个路标。
  　　
•   　　逻辑很清晰 通过非常逻辑的语言深刻解析了法律三段论存在纰漏之处 虽然还在读 仅仅读了第一章 但是整个思维就被带动了起来 虽然有点深奥 但是静下来一个人读 颇受启迪 我会继续读此书 感想写下来与诸君分享 确实是难得的好书 ~~~