契约制度的正当性论证

出版时间：2009-6  出版社：中国政法大学出版社  作者：资琳  页数：296  

前言

　　最近20年，无论是在国外，还是在国内，部门法哲学[或如西方学者所称的“应用法哲学”（appliedlegalphiloso.phy）]的研究和教学活动日渐活跃，正在成为法学领域的亮点。部门法哲学对法学领域经典的、重大的、前沿的、疑难的问题的研究，正在成为推动法学理论创新和发展的新的知识增长点。大约10年前，我在为美国哲学家、法学家迈克尔.D.贝勒斯的部门法哲学专著《法律的原则——一个规范的分析》的中文版出版而作的评介中指出：“在当代西方法学研究中，法哲学（法理学）研究逐步扩大和深入至具体法律领域，出现了一批从法哲学（法理学）的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般原则和原理的论著。这些论著提供了对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及其发展规律的哲学反思，构成了把法哲学与民法、刑法、宪法、程序法等部门法学连接起来的中间学科。”这本译著对我国学者开展部门法哲学研究产生了一定的推动作用。

内容概要

该书通过对目前契约法研究现状的分析得出结论，即两种主要的契约法理论——道义论契约法理论和目的论契约法理论——都难以为现在被广泛认同的契约法基本制度提供充分的正当性论证。而且，这两种理论的论述及相互间的论战都忽视了理论中所蕴含的对主体性质的设定，而对主体性质设定的不同恰恰又是这两种理论立场分歧的基点。所以，笔者在主体这个视角下，检视了道义论契约法理论和目的论契约法理论中最具代表性的理论。通过分析，该书得出结论，即这两种契约法理论分别建立在抽象化原子论的主体和情境化交互性的主体基础上，而且在这两种理论看来，这两种主体基础互不相容。该书以具有双重属性的主体——罗尔斯理论中的道德主体——作为对契约制度进行正当性论证的基点，从而推导出了衡量契约制度正当与否的判准：具有价值序列的两个契约法正义原则。

作者简介

资琳，女，湖南耒阳人，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。2000年于中南财经政法大学攻读民商法硕士。2003年于吉林大学理论法学研究中心攻读法理学博士。2006年获法学博士学位。

书籍目录

序内容摘要导论 问题的提出和论述框架的确定  第一节 问题的提出：现代契约法的基本制度及其基本矛盾  第二节 我国契约法研究的现状：理论脉络的缺失    一、契约法研究和法理学研究的关系    二、契约法理论的研究状况  第三节 理论背景的参照：道义论和目的论的分野    一、伦理学上的道义论：正当优先于善    二、伦理学上的目的论：善优先于正当    三、契约法理论中的道义论和目的论  第四节 以主体作为分析视角  第五节 论述步骤第一章 主体视角下的道义论契约法理论  第一节 弗里德：作为允诺的契约    一、对允诺的道德论证：独立自由人的揭示    二、对具体制度的解释：独立自由人的坚持与困境  第二节 本森：契约是权利交换的合意    一、以意思自治为基础的论证：平等自由的道德主体    二、契约法的公共证明基础：人的法律概念    三、对契约制度的论证：抽象意义上的合意    四、本森理论中主体基础的局限第二章 主体视角下的目的论契约法理论  第一节 波斯纳的财富最大化理论    一、财富最大化原则的正当性论证：目的论主体的难题    二、对契约制度的解释：目的论主体缺陷的体现  第二节 阿狄亚的信赖利益理论    一、现实基础的阐明：交互性主体的显现    二、道德正当性的论证：交互性主体的无奈  第三节 克隆曼的分配正义理论    一、作为分配正义标准的帕雷托原则：交互性主体的必然    二、帕雷托原则的适用：交互性主体的进一步体现    三、由交互性主体导致的分配正义理论的缺陷第三章 契约法的正当性判准——以双重性主体为基础的契约法正义原则  第一节 罗尔斯理论中的人：双重性的统一    一、桑德尔的批判：分裂的自我    二、双重自我的统一    三、原初状态的人：意志性主体还是认知性主体  第二节 契约法与罗尔斯理论中的人    一、罗尔斯理论中的人能否适用于契约法    二、罗尔斯理论中的人在契约法中的体现  第三节 以罗尔斯理论中的人为基础的契约法正义原则    一、契约自由中的基本自由    二、第二个正义原则对契约法的要求    三、契约法正义原则的表述第四章 契约法的正义原则与契约法基本制度  第一节契约法第一个正义原则与合意制度    一、合意制度的形成    二、平等的基本自由和合意制度    三、合意制度中具体制度的分析与论证  第二节 契约法正义原则与显失公平制度    一、显失公平制度的广泛认同    二、道义论和目的论在解释显失公平制度时的困境    三、契约法正义原则对显失公平制度的正当性论证    四、我国显失公平制度的论证和完善  第三节 契约法的正义原则与信赖利益制度    一、信赖利益制度在两大法系的确立    二、信赖利益赔偿在契约制度中的适用范围及其正当性论证    三、缔约过失制度适用的情形第五章 契约法正义原则对几个契约实例的论证  第一节 许霆案    一、案件背景    二、争论的观点    三、储蓄契约背景中的许霆案  第二节 重庆钉子户案    一、案件的背景    二、此案争论的焦点    三、契约法正义原则下的钉子户案  第三节 雪灾中的京广线阻塞    一、京广线阻塞的背景及状况    二、京广线阻塞在运输契约关系中的定位    三、铁路部门所承担的契约责任和义务结语 思考在继续参考文献后记

章节摘录

　　但是在我看来，他们这种理论划分只是形式上的，也正是这种形式掩盖了背后深层次的理论冲突。从他们对客观主义理论的论述来看，他们所谓的客观主义理论既包括意思表示的外在性，也包括信赖理论，还包括注重契约的客观结果理论。而实际上这三种理论的哲学基础是不同的，甚至是相互冲突的。意思表示的外在性仍然是以道义论自由主义的契约法理论为基础，只不过认为衡量当事人意志的标准应该是其外在的表示，我认为这与主观主义理论仅仅是技术上的区别，尚不构成理论脉络上的分野。但是信赖理论却是将契约法的正当性基础置于相对方的信赖上，而不是当事人的自由意志，这种理论的基础显然与意思表示的外在性理论是不相同的，尽管可能都会重视当事人的实际行为。而注重契约的客观结果则意味着契约法的正当性基础在于契约结果的公平，这更是与道义论自由主义针锋相对的理论。　　上述的契约法规范性理论的研究，都重在对既有理论的梳理，并没有形成自己体系化的契约法理论。在我阅读的范围内，我国作出体系化的规范性契约法理论研究的，孙学致的博士论文《唯契约自由论》是一个典型。这篇论文正是围绕着我在文中所提出的基本问题进行论述的，但是却把两种相互冲突的自由观糅合在一起。 　　……