民间法思维

出版时间：2010-1  出版社：中国政法大学出版社  作者：魏治勋  页数：351  
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前言

这套筹备了多年的丛书，终于要和读者见面了！近二十年前，鄙人开始关注民间法问题，其中缘由，是和当时参与教育部项目“回族法文化研究”密不可分的。通过相关调查和研究，我才自觉地认识到：人们日常的交往生活，尽管依赖于国家正式法律者甚多，但人类秩序的建制，并不首先是从法律开始的，相反，法律本身的制定，必须遵循社会生活的规定。这种认知，虽然在既有的法学理论中不但有所耳闻，而且是彼时法学教育中大讲特讲的。那时，所谓研析“规范内部的学问”还不被人们所接受，不像如今这般红火。虽然人们在讲授课程时，把“经济基础决定上层建筑”、社会事实决定法律一类的观念不时传授给学生，但在实践层面上，究竟如何把握这一问题，学生也罢，老师也罢，经常是不得要领的。相反，把人们在社会交往中存在的既有规则，如祭祖规则、节庆规则、信仰规则等等，一股脑儿归结为所谓“四旧”，必欲彻底扫除而后快，却是司空见惯的。其结果是教材所授与实践操作之间巨大的反差，甚至出现实践所为和理论教化之间的倒挂：似乎不是经济基础决定上层建筑，反倒是意识形态等上层建筑决定社会及其发展。不过近十多年来，我国立法、司法等法治实践的发展，还是最终趋向于对我们时代和国情的关注，法律的全球化和法律的本土化关怀几乎同时在中国法治实践中搬演。这显然是一个需要大智慧和大手笔予以探索、协调和对接的问题。在这期间，学人们不仅探讨法治化进程中和全球化相呼应的问题，而且也开始深究中国法治的自身土壤问题。在这一过程中，“法律文化论”、“本土资源论”、“民间规范论”、“私力救济论”、“替代性纠纷解决机制论”以及“法人类学论”等不同的学说，成为我国不同法学者之间探究法治化进程中自身土壤问题的几种主要进路和学术观点。围绕这些理论或进路，产生了一批学术论著。特别值得一提的是，在法治发展中，具有“春江水暖鸭先知”功能的司法机关，已经在认真尝试如何在司法中将法律的一般规定和民间规范相结合的问题。其中“泰州经验”、“东营经验”、“陇县模式”等，引起了国内法学界和司法界的普遍关注，这更进一步证明在学术研究中关注民间规则以资法治实践的必要性。

内容概要

“民间法思维”的核心内容由三个部分构成确立民间法研究的前提性架构、建构民间法研究的基本范式以及对民间法的核心概念进行辨析。民间法研究的前提性架构就是关于民间法研究的“世界观”，即我们关于政治国家——民间社会这种二元性框架的观念。“世界观”作为“范式”归八其中的前提性构造，在很大程度上又具化为研究范式的核心要素决定着范式的基本内涵和型态。民间法研究范式的基本理论预设、规则与标准、专业研究题域的确定等都要受到其世界观的指引和制约。在确立了世界观与研究范式之后，才可能对核心概念进行考察和辨明，没有不受世界观和研究范式决定的所谓纯粹的概念，概念作为我们对“事物是什么”的认识，总是以范式与世界观的存在为前提并受之决定。因此，概念是思维运用范式的必然结果，同时又是任何理论必须依赖的建构基点和认知工具。由此，“民间法思维”的三个核心部分之间呈现出逻辑递进的关系，并构成民间法研究理论思维之“大演绎”的基本结构。这样，在我们厘清并界定了关于民间法研究的这一系列思维型式之后，一种常规性的、科学化的民间法研究就既是可能的，也是可欲的。

作者简介

魏治勋，男，1969年11月生，汉族，山东省昌邑市人。1992年毕业于山东大学经济学专业，2004年获山东大学法学硕士学位，2007年获法学博士学位，现供职于山东大学法学院，同时进行西方法哲学的博士后研究，硕士研究生导师。兼任山东省法理学研究会秘书长。主要研究方向为法哲学、法社会学。曾在《法律科学》、《政法论坛》、《现代法学》、《东岳论丛》、《法学论坛》、《民间法》、《山东大学学报》、《求是学刊》、《学习与探索》等学术刊物发表论文近四十篇，其中有多篇文章被《人大复印资料》、《新华文摘》、《光明日报》转载和摘编。出版专著一部：《禁止性法律规范的概念》（列入“法理文库”丛书，山东人民出版社2008年4月出版。

书籍目录

总序导论 现代性语境下的民间法问题与民间法思维　一、“民间法”何以成为一个问题？　二、“民间法”概念作为一个问题　三、“民间法思维”的框架与含义第一章 民间法研究的前提性架构及其张力　一、分析框架：“情境一话语”框架的引入　二、情境探源：“市民社会”的源流与变迁　三、关系求证：市民社会规范与市民社会秩序塑造　四、实证与辨思：对“韦伯式问题”的一种解答　五、历史透视：民间社会与民间法在近现代中国之遭遇　六、意义追问：在法治的真实与虚幻之间第二章 民间法研究范式的迷思与辨正　一、民间法研究范式的迷思　二、范式在民间法研究中的适用性　三、民间法研究范式的概念与基本内涵　四、对民间法研究范式纯粹性的澄清第三章 民间权力合法性研究范式与民间法的功能指向　一、传统与变迁：民间权力分析范式的解释力基础　二、批判与重构：民间权力合法性结构的基本内涵　三、交往与融合：大小传统共塑民间法治未来第四章 “事实性民间规范”及其法律方法论意义　一、“事实性民间规范”的事实存在　二、“事实性民间规范”的规范特征　三、“事实性民间规范”的知识属性　四、“事实性民间规范”的法律方法论意义　五、事实的规范力量第五章 基于规范法学立场的民间法核心概念区分　一、“习惯”与“习惯法”等概念的混淆与区分策略　二、英文中表达“习惯”与“惯例”的语词及其意义　三、“习惯”（Custom）与“惯例”（Usage）的混淆与意义区分　四、“习惯”与“惯例”的本质区分点：规范性及其根源　五、“习惯”和“惯例”的不同司法识别标准与司法功能第六章 “民间法消亡论”的内在逻辑及其指头附录 帕特里克·格莱恩：对“习惯”的俘获、重构和排斥参考文献后记

章节摘录

第一部分包括本书的第一章。这一部分的主题是对“民间法思维”的前提架构进行阐发和论证。在笔者看来，研究民间法首先必须确立国家与社会二元分立这样一个基本前提。为了达到这一目标，笔者通过两组关键词即“市民社会”与“市民法”、“民间社会”与“民间法”构建起了一个比较性的研究框架。也就是说，笔者是把“市民社会”与“市民法”、“民间社会”与“民间法”分别作为理想情境与话语手段来对待的：“市民社会”作为“民间社会”未来进化方向的理想形态，而“市民法”则作为“民间法”未来发展指向，在两对概念之间分别建立了充满张力的对应性联系；而“市民法”作为“市民社会”的社会规范，“民间法”作为“民间社会”的社会规范，两对概念之间又各自在不同性质的生活世界中形成一体同构的关系。通过建构这样一个对比性的充满张力的结构，我们就能够分别在对应概念之间建立应然性的联系。也就是说，“民间社会”与“民间法”分剐将“市民社会”与“市民法”当做自己的未来发展目标，并通过建立和运用自己的话语权力，在现实社会的法律发展运动中努力去促成这一目标。这实际上是对中国法治进程中，民间社会与民间法通过自身的内在转变以推动法治实现这一历史使命的观念写照。在法治目标已然确立、法治进程不可逆转的历史条件下，民间社会与民间法只有自动顺应这一潮流，在转变自身并力求对法治建设有所贡献、有所助益的情况下，才能在未来的法律秩序形态中，为自身确立一个具有合法性的妥当位置。第二部分包括本书的第二章和第三章。这一部分的两章内容，分别从宏观与微观的角度对民间法研究范式的确立进行了深入阐发。其中，第二章的主题在于为民间法研究范式确立一个正确的概念并对其具体的范式构成要素进行界定。

后记

2009年的暮春与初夏对于济南人而言是舒适而惬意的，天气反常地一贯保持着凉爽，间或有一场不期而至的细雨。然而，对我而言，这是一个令人感到非常疲惫但却收获颇丰的季节。在短短一个多月的时间里，只顾埋头于书斋而无暇去感受季节的变换，人们谈之色变的甲型流感也似乎与我无关，我只顾不停地写下去，直至本书的所有章节，包括最后一个标点符号清晰地呈现在我的眼前。对我而言，研究民间法的过程好像既不曲折，也算不上艰辛，但却有一定的戏剧性，这一切都要从我初次踏入山东大学法学院的那一天说起。我是在2001年的初秋时节进入山东大学法学院攻读法学理论硕士学位的，其时我的导师是知名人权法学研究专家齐延平教授。鉴于我曾在大学本科阶段学习过4年的经济学理论课程，齐延平老师建议我将法学的研究与经济学的研究结合起来，最好能将法和经济学作为自己的研究方向。但既然已经成为经济学理论专业的一位“叛逃者”，就已经表明了我当时对经济学研究的态度。事实正是这样，我从来没有真正喜欢上经济学研究所遵循的那种乏味的实证主义，对人性以及基于这种本性的交往规则或规范本身的研究才是我的真正兴趣所在，这当然也是读研以后才逐渐认识到的。当然，现在我更认识到了当年齐延平老师建议我研究法和经济学的良好用意及其价值，法律制度和法学研究在其自身之内是无法论证其全部合理性的，但经济学却可以为之提供某种科学的论证手段。然而，耽于自己对科学研究的人文主义偏好，我当时并没有充分意识到经济学对于法学研究的真正意义。直到我阅读了埃里克森的《无需法律的秩序》和埃里克·A.波斯纳的《法律与社会规范》之后，我才意识到自己当年的无知和错误，并在本书的写作中主动引入了法和经济学的分析视角和分析方法，这一点读者可以在本书后半部分的不同章节体验到。正当在为选择什么样的硕士论文题目而犹豫不决的时候，谢晖老师在他主讲的法哲学课上开始介绍和倡导民间法研究，他所主持的《民间法》年刊也在不久之后很快问世，其时是2002年的岁初。由于我是从其他专业考入山大法学院的，当法学知识在大脑中还是一片空白的时候，《民间法》的出现激起了我的极大兴趣，我开始考虑如何将硕士论文的写作与民间法这一新型研究领域结合起来。在这之前，我曾阅读过徐显明教授和齐延平老师有关人权方面的论文，尤其对作为人权之社会基础的市民社会研究很有兴趣。这样，我就想，能否找到一种理论框架，将有关人权和市民社会的理论与民间法研究结合起来，作成一篇硕士论文？经过一段时间的思索，我终于找到了一种能够达至上述目的的研究框架，这就是我的硕士论文的标题所表达的研究进路：“市民社会情境与民间法话语”。

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用户评论 (总计1条)

•   是本不错的好书,内容丰富,论证也很好.