不真正不作为犯研究

出版时间：2008-6  出版社：中国人民公安大学出版社  作者：李金明  页数：339  
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内容概要

本书除导言之外，共分六章。    第一章：不真正不作为犯的基础观念。首先，从刑法规范的立场，分析了不作为的行为性。作为违反了刑法的禁止性规范，不作为违反了刑法的命令性规范，所以，不作为与作为一样，都属于违反刑法规范的行为。其次，从形式与实质相结合的角度，提出了区分作为与不作为的新标准，即：作为是违反禁止性规范，升高法益危险或使法益恶化的行为；不作为是违反命令性规范，既未升高也未降低法益危险，或者说，既未使法益恶化也未使法益好转的行为。最后，对不真正不作为犯的概念进行了重新定义。笔者认为，不真正不作为犯，是指依照刑法规定，负有防止犯罪结果发生义务的人，能够履行义务而不履行，从而与作为方式构成同一种犯罪的不作为犯罪。    第二章：不真正不作为犯的立法及学说发展史。首先，对世界各主要国家关于不真正不作为犯的立法史作了简要介绍，包括古代国家的立法、大陆法系国家与英美法系国家的立法以及当代中国的立法概况。其次，介绍了不真正不作为犯的理论简史，包括旧法义务说、因果关系说、违法性说、保证人说以及当前的理论动态。    第三章：不真正不作为犯的因果关系。首先，介绍国内外关于不作为因果关系的各种学说；其次，对之进行了评析和论证；最后，提倡以条件说为标准，判断不真正不作为犯的因果关系，即如果义务人履行了作为义务，就可能防止结果发生，不作为与结果之间就具有因果关系；反之，则没有。    第四章：不真正不作为犯的作为义务。首先，对作为义务的概念进行了界定。笔者认为，作为义务是指根据刑法的规定，行为人所负有的实施特定积极行为以防止危害结果发生的义务。其次，详细地介绍并评析了国内外关于作为义务来源的各种形式的理论与实质的理论。最后，提出了本书的见解，认为对作为义务的来源应分别从形式的侧面与实质的侧面两个方面进行探讨。从形式的侧面而言，作为义务的产生必须具备刑法的规范依据和事实依据两个条件；从实质的侧面而言，作为义务则根源于对法益的社会功能关系，即作为义务产生的实质根据在于：在特定的社会中，为人们所普遍认可的，为保护法益而存在的社会关系(或地位)，就其关系或地位自身的目的、性质而言，含有防止危害结果发生的内容。    第五章：不真正不作为犯的等价性。首先，论述了等价性问题的缘起。不作为与作为在存在结构、规范结构方面各不相同，但是，为什么却可以在同一犯罪构成下得到同等评价？由此提出了不真正不作为犯与作为犯的等价性问题。其次，从规范的立场论证了不作为与作为等价的可能性。最后，对等价性的判断标准进行了探讨，提出判断不真正不作为犯与作为犯等价性的标准包括客观标准和主观标准。客观标准是：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）法益面临现实的威胁；（3）义务人对法益侵害处于排他的支配地位；（4）有防止危害结果发生的可能。主观标准是：故意，或者过失。    第六章：罪刑法定原则与不真正不作为犯。首先，论述了罪刑法定原则的含义与内容，指出罪刑法定原则经历了从绝对的、严格的罪刑法定原则到相对的、灵活的罪刑法定原则的演变过程。其次，探讨了处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定原则，认为从我国目前的刑法规定来看，处罚不真正不作为犯违背了罪刑法定原则的明确性要求。最后，提出了立法论证与建议，建议在总则中对不真正不作为犯作出如下规定：    第X条  根据本人的社会地位负有防止犯罪结果发生义务的人，不履行该义务，且其不作为与作为实现的犯罪构成等价的，依照本法处罚。    不作为与作为实现的犯罪构成是否等价，取决于下列因素：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）法益面临现实的威胁；（3）义务人对法益侵害处于排他的支配地位；（4）有防止危害结果发生的可能；（5）故意或者过失。    对不作为犯罪可以从轻或者减轻处罚。    关键词：不真正不作为犯  因果关系  作为义务  等价性  罪刑法定原则

作者简介

李金明,男，汉族，河南省灵宝市人，中国政法大学刑法学博士。
    曾在检察机关工作，三次荣立三等功。被河南省人民检察院授予省级优秀检察官荣誉称号。现在北京理工大学人文学院法律系任教，从事刑法学教学、科研工作。公开发表学术论文10余篇，出版个人著作2部，参与课题研究3项（其中部级项目1项）。

书籍目录

导言  一、研究的动机  二、研究的现状与本书的任务  三、研究的方法第一章 不真正不作为犯的基础观念  第一节 不作为的行为性    一、传统的行为理论与不作为的行为性    二、立场的转换：规范行为论的提出与不作为的行为性    三、规范行为论的具体展开  第二节 作为与不作为的区分    一、区分作为与不作为的主要学说    二、对以往学说的评价    三、作为与不作为的区分标准：形式与实质相结合的标准    四、区分标准的实际运用——评析所谓“双重行为”、“作为与不作为的结合与竞合”理论  第三节 不真正不作为犯的概念    一、不真正不作为犯的名称    二、不真正不作为犯的定义第二章 不真正不作为犯的立法及学说发展史  第一节 世界各主要国家关于不真正不作为犯的立法史    一、古代国家的立法    二、大陆法系国家的立法概况    三、英美法系国家的立法概况    四、当代中国的立法概况  第二节 不真正不作为犯理论简史    一、旧法义务说    二、因果关系说    三、违法性说    四、保证人说    五、当前的理论动态第三章 不真正不作为犯的因果关系  第一节 学说概览    一、国外学说    二、国内学说  第二节 论证与评析    一、评价学说的主要标准    二、对各主要学说的评析  第三节 判断标准及其具体运用    一、因果关系的认定理论    二、条件说的提倡    三、条件说在不真正不作为犯因果关系判断中的运用第四章 不真正不作为犯的作为义务  第一节 作为义务的概念    一、义务的概念    二、作为义务的概念  第二节 作为义务的来源（一）：形式的理论    一、形式的作为义务说概述    二、法律义务    三、合同行为产生的作为义务      四、自愿接受引起的作为义务    五、先行行为引起的作为义务  第三节 作为义务的来源（二）：实质的理论    一、德国的实质化运动    二、日本的实质理论    三、中国的实质理论  第四节 本书的见解    一、作为义务来源的形式侧面：规范（刑法）依据与事实依据    二、作为义务来源的实质侧面：对法益的社会功能关系第五章 不真正不作为犯的等价性   第一节 等价性问题的提出     一、存在结构     二、规范结构     三、价值结构   第二节 不作为与作为等价的可能性     一、否定论     二、肯定论     三、本书的立场：肯定论   第三节 等价性的判断标准     一、作为义务判断标准     二、作为可能性判断标准     三、综合性判断标准     四、“构成要件等价性”判断标准     五、主观方面的判断标准     六、本书的见解第六章 罪刑法定原则与不真正不作为犯   第一节 罪刑法定原则     一、罪刑法定原则的产生与演变     二、关于禁止类推解释     三、关于构成要件的明确性   第二节 处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定原则     一、违反说     二、不违反说     三、本书的见解   第三节 立法论证与建议     一、立法的形式     二、立法的内容主要参考文献后记

章节摘录

　　第一章　不真正不作为犯的基础观念　　第一节 不作为的行为性　　从逻辑上讲，要明确不真正不作为犯的概念，必须先明确不作为犯的概念，而要明确不作为犯的概念，则以明确不作为的概念及其行为性为前提。　　犯罪是人的行为，“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。所以，要确定不作为可否构成犯罪，必须首先确定不作为是否具备行为的属性，不具有行为性的事物当然不可能构成犯罪。在刑法理论上，作为的行为性是毫无疑问的，但是不作为的行为性则一直存在争议。虽然人们普遍肯定不作为的行为性，但是，为什么不作为也与作为一样，都是刑法上的行为，并可构成犯罪？这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看，其论证方式不能令人信服，所以，不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。　　很显然，如何理解不作为的行为性与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性，也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性，而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下，只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以，反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。　　……

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　　我国传统的刑法理论主要是围绕作为犯来建构刑法学体系的，对不作为犯则论述较少，尤其是对不作为犯中的不真正不作为犯的研究更少，成为我国目前刑法学研究的一个薄弱环节另外，我国司法机关在司法实践中审理了大量不真正不作为犯的案件，但对不真正不作为犯的处罚标准掌握不一，因此，深入研究不真正不作为犯具有重大的理论意义和现实意义。

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