行政特许的私法分析

出版时间:2008-11  出版社:北京大学出版社  作者:王智斌  页数:228  

前言

2003年8月27日,我国通过了《行政许可法》,确立了在行政许可领域个人自治优先、市场优先、自律优先与事后机制优先的原则。这一立法价值取向使《行政许可法》获得了高度评价和广泛赞誉。按照《行政许可法》的规定,行政特许是适用于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的许可,是行政许可的一种特殊类型。2007年3月16日通过的《物权法》规定了属于国家所有的自然资源,并将依法取得的建设用地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权确立为用益物权,在民事基本法中明确了适用行政特许的自然资源的范围以及经行政特许取得的自然资源使用权的用益物权性质。《行政许可法》和《物权法》的相关规定为我国行政特许制度勾勒了基本框架。我国是以社会主义公有制为经济基础的国家,矿藏、水流、海域、无线电频谱资源属于国家所有,土地、森林、草原、滩涂、荒地等自然资源基本上属于国家所有,因此,行政特许在我国具有特别重要的意义。然而,囿于我国传统行政体制的影响,《行政许可法》和《物权法》的规定不甚完备,相关法律法规不配套,理论研究不足,特别是传统行政管理观念的顽强表现等多方面的原因,《行政许可法》实施过程中发生了一些背离立法精神的问题。这些问题的存在,不仅影响了行政特许制度的有效实施和功能发挥,而且衍生了行政不当干预民事、公权侵害私权、人为制造垄断、妨碍市场开放和公平竞争等弊害,直接影响到我国经济体制改革的成败。因此,加强对行政特许制度的理论研究,实在是我国法学界的时代课题。

内容概要

本书首次从私法视角对行政特许制度进行了全面,系统的研究,在行政特许的理论中引入了私法的理念,并在私法的理论框架中对行政特许的客体、功能、法律构造,特许权的法律性质和地位等基本问题进行了深入的探讨和理论构建,形成了一个较为完整的行政特许理论体系。在此基础上,对我国行政特许立法和实践的改进和完善提出了建设性的构想和建议,对完善我国行政特许法律体系有重要的参考价值。

作者简介

王智斌,女,四川成都人,1971年出生。分别于1989-1993、1993-1996、2004-2007年就读于西南政法大学,取得法学学士学位、民商法硕士学位、民商法博士学位。1996年硕士研究生毕业后一直在珠海市人大常委会从事地方立法工作,现任法制工作委员会副主任。在《政法论坛》、《行政法学研究》等期刊上发表专业论文近十篇,部分文章观点为《新华文摘》、《中国社会科学文摘》转载;在“法制日报》,《检察日报》、《人民法院报》等报刊上发表专业文章多篇。

书籍目录

序导读引论第一章 行政特许的概念 ——与民事许可相比较 第一节  民事许可与行政许可 第二节 行政特许的概况 第三节 行政特许的界定 小结 第二章 行政特许的客体 ——国家公产的论争 第一节 公产的概念 第二节 公产的性质 第三节 公产的构成 小结 第三章 行政特许的功能 ——以知识产权为进路 第一节 行政特许与知识产权 第二节 资源的类型化 第三节 资源的分散利用 小结第四章 行政特许的构造 ——契约关系的审视 第一节 行政特许的授予 第二节 特许合同的性质 第三节 多元视角下的行政特许 小结第五章 特许权的性质 ——以公权私权为语境 第一节 财产权构造中的特许权 第二节 公权私权语境下的特许权 小结第六章 特许权的地位 ——物债二元结构的考察 第一节 物权抑或债权:特许权的本质 第二节 法定还是自由:特许物权的创设 第三节  用益物权抑或准物权:特许权的定位 小结第七章 行政特许的实例分析 ——以出租车经营许可为例 第一节 数量管制 第二节 主体管制模式 第三节 车辆管制模式 小结第八章 《行政许可法》的创新与缺憾  第一节  听证程序:行政权力的软化与听证方式的挂一漏万 第二节 行政特许:私法方法的运用与特许的滥用 第三节 信赖保护:行政许可财产权属性的确立及其不彻底性第九章 建立公私法兼容的行政特许制度 第一节 行政特许范围的完善 第二节  行政特许配置方式的完善 第三节 行政特许效力的完善后记

章节摘录

一、国外与特许有关的概念在德国,法律上没有特许的统一定义,在行政法理论中有“控制性许可”与“特别许可”之分。在控制性许可中,行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法规定,只要该行为符合实体法律规定即予以许可。控制性许可就好像高高竖起的栏杆,栏杆控制之下的便不得入内。如建设许可、职业法上的许可(旅店经营许可、零售业许可)、联邦公害防治法上的设施许可。特别许可,是法律将某种行为作为具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍禁止,但在特别规定的例外情况下又赋予当事人从事该禁止行为的自由,籍此消除因法律的严格规定而产生的困境。因此,特别许可,又称为豁免或者免除。如议会周围一定区域不得集会,但特别许可除外。二者的区别主要在于:控制性许可是权利自由行使的恢复,它是在出于预防性控制的需要对某些活动自由予以临时、普遍限制的情况下对活动自由的恢复,而特别许可则扩大了公民权利的范围,公民据此可以从事法律禁止、但例外情况下准许的行为。②在法国,特许一词(La concession)在行政法上经常使用,但没有确定的意义。通常是指和行政机关签订合同,得到特别允许做某种行为,或使用公产的权利,不是公务的管理方式,例如,公产制度中道路独占使用的特许。公务的特许与此不同,是公务管理的一种方式。法国行政法上的公务特许是指行政主体和其他法律主体签订合同,由后者以自己的费用和责任管理某种公务,管理活动的费用和报酬来自使用人的收费,盈亏都由受特许人承担。③在日本,“许可”与“特许”和“认可”是不同的。“许可”是指对法律规定的一般禁止的行为,在特定场合、对特定的人解除其禁止的行政行为。

后记

2004年10月,因公前往欧洲作短期访问。经过16个小时穿越黑暗的飞行,首抵罗马,由此开始了一趟多姿多彩的欧洲大陆之旅。此前2个月,我考回了母校西南政法大学攻读民商法博士,开始了另一段旅程。它,同样始于罗马。行程从罗马开始,方向“西北偏北”,经奥地利,过德国,到法国,直至荷兰,复又返德,波澜壮阔的乐章在科隆大教堂的雄伟气势中戛然而止。欧洲大陆三千里,看山是山,看水是水,抑或看山不是山,看水不是水,全在个人的修养与心境。入眼入心的,或许是建筑、是田野、是女郎,是艺术、是哲学、是历史……而我看到的分明是一部“民法法系的发达史”。法学,是罗马人的贡献。罗马人,是法律的天才。“在罗马,法律老早就成为一种科学了。”罗马法以其理性之故散发着持久而深远的影响力。“它的影响不仅遍及世界,而且还缔造了一个民法法系”。不仅如此,“在罗马私法的土壤上,建成了后来作为所有法律知识必要范畴的概念设置”。因而,“即使在今天,成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界”。罗马法,法律道路的起点。较之欧洲大陆上大大小小的凯旋门和英雄广场所纪念的金戈铁马的征服史,大陆法系私法的古典史似乎更是一段极容易让欧洲人缅怀盛世重归荣光的历史。

编辑推荐

《行政特许的私法分析》为宪政论丛之一。

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用户评论 (总计1条)

 
 

  •   公物的特许利用,是公物利用制度的重要组成部分。这种特许利用究竟是作为一种合同关系,还是一种用益物权,理论上比较混乱,加之公物种类繁多,在实践中五花八门。作者将行政许可法上的特许,与公物特许利用之间建立起一种多视角的联系,试图解决公物特许利用中的理论问题,是一种理论联系实际的正确研究思路。当然,对具体种类公物的具体特许法律关系,比如道路上设置电话亭、共同地下管线的使用等,作者分析的稍显薄弱,但是无碍本书的学术价值。值得指出的是,作者作为一名地方立法机构的公务员,其研究凸显出一个真理:实践部门工作者的研究思路,往往比“学院派”学者更加容易贴近现实,更为脚踏实地。二○一○年四月二十九日
 

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