裁判的方法

出版时间：2012-11  出版社：法律出版社  作者：梁慧星  页数：310  字数：200000  
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前言

　　自序　　作者研究解释适用法律的方法，始于上世纪80年代末。1995年出版《民法解释学》一书。包括三部分内容：一是民法解释学的历史；二是民法解释学的基本理论；三是民法解释学的方法。1992年至1994年曾对本单位民法博士、硕士研究生讲授。1994年后，专在各种法官培训班上讲授。考虑到中国内地法官队伍的实际，只讲原书第三部分，以“民法解释学的方法”为题。尽量回避理论性论述，采用浅显平易的口头语，着重以实际的判决例或解释例演示各种方法的运用。　　撰写《民法解释学》时，所举外国法院和我国台湾地区法院的判决例较多，所举中国内地法院的判决例殊少。在近十年的讲授过程中逐渐增加了许多中国内地法院的判决例和解释例。正是中国内地法官裁判的这许多成功判决例和解释例，增强了作者对中国内地的法院终将走出地方保护主义、行政干预和吏治腐败的梦魇的信心，使作者对于中国终将实现真正的法治国的信念不致摇坠，并策励作者近10年来穿梭往来奔走呼号于全国各地、各级、各种法官培训班讲坛而几不为所疲。诗云：知我者谓我心忧，不知我者谓我何求？此中用心岂可为外人道哉！　　考虑到法官裁判案件，是先认定事实，在事实认定之后，再考虑如何解释适用法律，有必要在讲解释适用法律的各种方法之前，先概括介绍认定事实即判断证据的方法。因此，在第一讲概述中增加了本不属于民法解释学内容的“法官如何认定事实”，致讲稿内容越出了“民法解释学的方法”的题旨范围。但认定事实的方法，解释适用法律的方法，同属于法官裁判案件的方法，故本书出版时，改用“裁判的方法”为书名。内容系以讲课稿为基础，稍作整理。为保持讲课稿的口语风，不求典雅、简洁，难免遗人以絮叨繁冗之讥。　　时下出版著作，流行求人作序与题献之风。求人作序，除求自己的学生作序之属于特例外，与企业请名人为自己的产品做广告，同其本质。区别仅仅在于：一为精神产品，一为物质产品；前者出于情谊，后者纯属金钱交易。从法律角度言之，求他人作序，属于民法上的无名合同。应以双方当事人意思表示一致为合同成立要件。被求作序之他人，如不承诺，则合同不成立。断无作者自拟序言强冒该他人之名以发表之理。因此，著作再版时该序言被作者删去，作序者只能自认晦气，岂能怨得旁人！　　所谓题献，则显然不同。一无须支付代价（金钱的或非金钱的），二无须征得被题献者同意，三无须事前履行告知义务。当你有朝一日猛然发现自己的姓名被赫然印在他人著作扉页之上时，纵然你内心有一千个一万个不情愿，谅你也奈何不得！钱钟书先生有言：所谓题献者，并不是真的将著作献出去，不过是虚晃一招而已。其法律性质属于无名之单方行为可知。除题献给亲爱者如父母、爱人、子女一类外，谓为窃取他人之名为自己的产品做广告，大抵不差。至于作者在自觉有了点名气之后，更将原“题献”抹去者，则又等而下之者也！是故法律上实有明文规定凡题献者，除题献给亲爱者如父母、爱人、子女一类外，须于著作出版之前，对于被题献之该他人履行告知义务之必要。并进而规定，被题献之该他人于受告知后之合理期限内明确表示不情愿而作者未抹消该“题献”者，应当承担侵犯姓名权的民事责任。读者诸君，以为然否？　　有鉴于此，作者谨将本书题献给“忠于法律正义的中国法官”。此所谓“忠于法律正义的中国法官”，属于非特定多数名词。凡中国过去、现在、将来之担任法官者，不论其所属法院级别之高低，不论其法官阶等之大小，不论其年龄之长幼，不论其性别之男女，不论其法律学位之有无，其能够忠诚于法律正义者，请接受作者真诚的敬意！　　作者　　于山东大学学人大厦　　2002年12月24日

内容概要

　　本书第一版于2003年，以讲课稿为基础，以“民法解释学的方法”为主旨，从民法解释学概述、法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充、利益衡量五个部分来阐述裁判的方法。本书尽量回避理论性论述，采用浅显平易的口头语着重以实际的判决为例或解释例演示各种方法的运用。本版“除改正错字外，增添了若干注释，对过于冗赘的词句稍有删削，并说明法律背景的变迁，介绍新的司法解释”。

作者简介

　　梁慧星，中国社会科学院学部委员；1944年1月出生，四川青神人；1966年毕业于西南政法学院；1981年毕业于中国社会科学院研究生院，获民法学硕士学位；1985－1988年担任《法学研究》副主编；1988年晋升研究员，担任民法研究室主任；1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号。现任《法学研究》主编、中国社会科学院研究生院教授。第四、五、六届国务院学位委员会委员；政协第十届全国委员会委员；十一届全国人大代表、法律委员会委员。独著：《民法总论》（第四版）、《民法解释学》、《民法学说判例与立法研究》、《法学学位论文写作方法》（第二版）；合著：《合同法》、《经济法的理论问题》、《民法债权》、《中国物权法研究》、《中国民法典草案建议稿附理由》；主编：《民商法论丛》、《中国民商法专题研究丛书》。

书籍目录

第一讲 民法解释学概述
 第二讲 法律解释方法
 第三讲 法律漏洞补充方法
 第四讲 不确定概念的价值补充
第五讲 利益衡量
附录1：如何理解法律概念？
附录2: 请求权基础与抗辩
 附录3：买卖合同特别效力解释规则之创设
――买卖合同解释（法释〔2012〕7号）第3条解读

章节摘录

版权页：   偷电这个案件中，被告是否构成盗窃财物罪，关键在于：电是或者不是有体物。电看得见吗？我们看见天上的闪电，我们看见的是光，没有看见电。我们用电灯，我们看见的是电发出的光，我们并没有看见电。可见，电是看不见的。电是方的，还是圆的呢？电是没有形的。电摸得着吗？谁去摸摸试试？所以说，它不是我们平常说的，拿得起来，看得见的东西，它是一种无形的物质。在物理学上，它当然是一种物，但是在法学上，在法律上，所谓物指有体物，电不是有体物。因此，学者批评这个判决，因为电不属于物，它在盗窃罪的适用范围之外。 因为刑法采取罪刑法定主义，法律上规定的盗窃财物罪不包括偷电。所以说这个判决不对。这个批评所采取的解释方法，就是文义解释方法，先解释盗窃罪的适用范围，然后结合偷电这个案件来衡量，看是在它的适用范围之内还是之外，是紧扣着财物的“物”这个名词在法律上的含义进行解释。这个解释对不对呢？对，为什么说对？因为正确运用了文义解释方法。因为这个判决受到批评，日本的立法者在明治40年的新刑法中，在第三十六章盗窃罪及强盗罪中，增加了一个条文，即第245条：“关于本章之罪，电气视为财物”。 为什么要用“视为”，这就涉及法律上的“视为”这个技术性的用语，它和前面讲到的“准”、“推定”是类似的。“视为”的含义是：法律规定A视为B，第一层意思是，这前面的A不是后面的B；第二层意思是，基于法律政策的考虑，把前面的A当做后面的B对待。“视为”就是这样的含义。电气视为财物，其第一层含义是，电气不是财物；第二层含义是，基于法律政策的考虑，把电气当做财物对待。这样一来，你偷电，就构成盗窃财物罪。 日本的立法者采用了法律上的技术性用语“视为”来解决这个问题，这是出于立法政策的考虑。如果说，偷电不算犯罪，那还得了吗？如果不是犯罪，岂不是鼓励大家偷电吗？基于这样的立法政策考虑，对偷电一定要判罪，但怎么判罪呢？原来按照盗窃财物罪判决，不行，因为电不是财物，现在采取了技术性措施，把电气视为财物，这样一视为，偷电就进入了盗窃财物罪的适用范围。现在日本按照刑法判决偷电构成盗窃财物罪就没有问题了。 话说回来，在我们国家，偷电可不可以判决盗窃财物罪呢？我国刑法上也有盗窃财物罪（第264条），它的对象，盗窃什么？是盗窃公私财物。我国刑法关于物没有定义，民法通则也没有定义。物权法第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”鉴于“不动产和动产”属于“有体物”的分类，可知物权法所称物，是指有体物。按照民法学者一致的解释，我国民法上所说的物，是指有体物。但民法教材上说了物指有体物之后，增加了一句：包括人力可以支配的自然力。

编辑推荐

《裁判的方法(第2版)》给供相关学者参考阅读。

用户评论 (总计57条)

•   民事案件的审判工作，长期以来，一直是人民法院审判工作的重要方面。近年来，民事案件在法院所受理的案件中一直占有较大的比重，因此，对于民事案件的审理，最高人民法院以及全国各地法院都极为重视。一段时期以来，民事审判工作也是当事人和社会各界关注的焦点。民事审判的主要依据是民事、商事法律规范，对于民事关系的法律规范，属于私法规范的范畴；民事法律关系的争议，属于私法范畴的争议。私法规范一直贯彻着意思自治的原则，所以对当事人的权利义务的规范，不可能做到面面俱到，而很多情况下在立法时就给当事人的行为留下了较大的空间；这一特点，反映到司法审判实践中，则多数情况下属于法律规范的漏洞或者空白。同时，对民事法律行为的规范，涉及到大量的法律、行政法规，既要考虑到当事人的主体资格问题，也要考虑到民事行为的效力问题，还要考虑到违约行为、侵权行为，更要考虑到违约行为或者侵权行为人应当承担的法律责任。需要立法予以规范的问题是多方面的、复杂的；而由于成文法的局限性，立法者又不可能对民事活动的所有方面都能概揽无遗，所以在出现法律漏洞与空白的同时，立法者还给司法者留有了自由裁量的余地，交由审理案件的法官去适用，这一点则是与刑法所不同的。同时，民法的发展性特点也决定了民法对市场经济的反映尤其敏感，民事活动的实践可以说是瞬息万变，会明显地与民事成文法拉开差距，使民法表现出更加严重的滞后性，特别是在刚走出转轨期的中国*新的改革措施迭出、新政策较多，不规范行为普遍存在，许多新的经济
•   方法论是法学必学，这本书语言通俗易懂，把枯燥的解释学也写的饶有趣味，不错。
•   裁判的方法（第2版）,本不错的一本书。
•   此书用浅显易懂的语言为我们展示了民事裁判的方法，很有实务价值
•   梁慧星先生是真正的知识分子，是真正关心中国法治建设的人。真正的知识分子是社会的良心，本书的先生的用心之作，是好书。
•   感悟中 体会法律内心的衡量
•   还没有好好研究的，不过梁慧星的书是非常有性价比的
•   书的质量好，当当的服务挺好，就书的内容而言，昨天读完，梁老师深入浅出的演讲，值得推荐，特别是法官，也时候法律的初级阅读者！
•   书不错。新版没旧版封面好看。。。
•   一开始看内容觉得说的都是废话，特别是对于以前有些法律基础的人，不过看到中后期还是觉得很多内容很有启示，可以举一反三用
•   两本法律书我都很喜欢，还有一本给孩子的剪纸书内容丰富易学
•   对于律师来说，了解法官的裁判思路一样重要
•   法学课老师要求看的，内容不错。书也很漂亮
•   梁慧星老师的不错
•   很喜欢梁慧星的作品 通俗又深刻
•   梁慧星老师的佳作，只是粗看了一下，要找时间细读。
•   启蒙读物，对法本学生非常有用，推荐给学生
•   再读新版。
•   言语简练 易懂 超级推荐
•   老师介绍的一本书，语言精练，通俗易懂，很好
•   书很受用，有很强的指导价值，值得购买
•   事务性的著作，理论结合实践案例
•   还在阅读中，学习中
•   感觉不错 对自己来说还是比较有用的一本书
  语言简洁 通俗易懂
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•   44还不错，，只得以看 ，，作者权威，只得以看，，，哈哈哈，，，，
•   是经验与学历综合后写出来的，非常不错
•   一个好作者,一本好书。
•   做一个好律师，维护公正
•   还没来得及看，不过很期待。
•   第一次看梁老师的书，非常事务，对开始做律师的年轻人非常有借鉴的用途。
•   深入浅出，通俗易懂，必看。
•   书不错，O(∩_∩)O
•   梁老师的书 不可多得
•   很不错~~~~~~~~~~~~~~~~~
•   写得观点很棒 虽然有些不太懂
•   不错的书籍开拓思维。
•   法律专业的，很值得一读
•   对于做专业研究的人是一本值得推荐的书。
•   这本书挺好看的，挺满意&;hellip;是班主任推荐的，还要求写读后感&;hellip;
•   很好的一本书 值得一读 最好多读几遍
•   封面有点脏，发货不算快哦。继续努力吧。
•   帮同学买的 ，应该还可以吧 。现在看有点难
•   第一，某些地方本来在说民事案件的事，却又拿行政证据规则来论证，有些脱节。 第二，任你再好的方法，良心坏了，也是闲的。所以，正如本书扉页中所说的，献给那些忠诚的什么人了。现在实务中缺的就是满足这一成就条件的人。 第三，03年买了一本，07年又买了一本，昨天在书店看到这本书09年又重印了，感觉常看常新，每次阅读都能给人以启发，许多萦绕在自己思维中的问题有时也就迎刃而解。 第四，从梁先生谈到关于民事证据造假的问题以及书中的大量案例，也可知梁先生关注实务，并没有将思维局限于理论的象牙塔之中。 第五，本书可以说是法律解释学的初级阅读物，对掌握法律解释学的各种方法，大有裨益。虽然不能把学法律的人都搞成法律工匠。但是，法律也应该是个技术活。如果什么人上来，皆能对各种法律问题进行忽悠，国家还设法学专业干什么。法律工作难道真成了一个没有什么技术含量的活了？在这种情况下，也许正是司法黄牛泛滥，讼棍大行其道的时代了，从法的实施方面看，也必然会差强人意。也许，现实中，许多人也的确在根据具体的案情以及法律的规定，提出自己对事实的认定和法律的适用观点。但是，那些也只是自发的，还没有真正掌握法律适用的技术。 第六，法律的解释，毕竟仁者见仁，智者见智。争议两造的利益的对立，必然做出有利于自己一方的解释。当然，体现自己工作量的曲解也可以理解，毕竟...你就是吃那晚饭的。但是，作为居中裁判者还是必须对法律的、对得起自己良心的解释，而不是对得起自己胃的解释。当然，良心也太难掌握了，特别在当下的中国，那种言行不一，嘴里喊反腐，但自己又在贪腐的人格分裂症者太多了。这也许就是法律解释学是否能在国内生根的土壤问题了。 第七，该书用口语方式写成，里面又有大量的实例，给人有一种大家就坐在自己对自己说话的感觉，又比较容易理解。特别适合于有志于法律的大二以上学生的阅读。这的确是一本非常不错的法学方法论入门读本。 阅读更多 ›
•   书很好 老师推荐。。。
•   一看这封皮 就让我想起法学学位论文写作方法 翻翻看了下 很好
•   本人法科生，老师上课时指出我们现在的法学教育缺方法论方面的内容，梁慧星教授在这本书里以深入浅出的讲解把这部分内容补上了，班上同学读了之后在日后课上和法条阐释方面也多有运用。
•   不大。还是比较好携带的
•   书很好，相信对我应该能有帮助
•   买的书送人，对方很满意，不错的购物经历
•   以“民法解释学的方法”为主旨，从民法解释学概述、法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念
•   梁慧星老师的方法论很值得学习
•   梁慧星的经典著作还是那本《民法总论》，看这本还不如看他1994年写的《民法解释学》，这本有点小失望！
•   浅显容易看，比较实用。
•   也是本小书，除了。。。。理论确实有些陈旧了
•   书不会有什么，就是不装不好
•   很好的专业书籍，推荐购买