司法裁判-从技术到规则

出版时间：2006-12  出版社：人民法院出版社  作者：四川省成都市中级人民法院 编  页数：407  

前言

　　法律非白纸黑字的东西，它应该是阐释性的。首先，法官在解释某条法律的时候，既要有自己对法律条文字面意义及立法精神的理解，又要受原来已有规则、范例等的影响，还要面对复杂案件阐释自己对法律的理解，这种理解在许多案件中注入了法官自己的建树。美国学者德沃金有一句很深刻的话：法官和律师有时争论的并不是法律是什么而实际上是法律应该是什么的问题，他们的意见不一致是关于忠实和道德问题而不是法律问题。其次，法官不能自动售货机式地裁判案件，他应当熨平法律皱折。法律作为以语言为载体的行为规范不可避免地有其局限性，主要表现为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等，这被英国的丹宁法官称为法律的皱折。关于法律皱折丹宁有段精彩的话：法官应该向自己提出这个问题，如果立法者自己遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者那样去做。一个法官绝不可以改变织物的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。可见，法官不可以像立法者那改变法律，但却可以在职权范围内熨平法律皱折。第三，法官不能因为法律没有规定而拒绝裁判案件。法官不得拒绝审判似乎已经是各国司法的通例和公认的原则，有的国家还明确规定如果法官借口没有法律规定或法律规定不明确不完备而拒绝裁判的，要依拒绝审判罪追究责任。我国法律制度尚不够健全，没有明确具体规定的情况较多，这种情况下法官裁判案件只能依据法律精神、原则，乃至法理等等，解释性和主观性的空间较大。综上，法官在司法实践中解释和创造性运用法律的问题是我们不能回避的，但这种解释一定要体现在他的判决理由中，而且这种解释也将影响到以后同类案件的处理，这可以说是案例制度的价值所在。

内容概要

　　法律非白纸黑字的东西，它应该是阐释性的。首先，法官在解释某条法律的时候，既要有自己对法律条文字面意义及立法精神的理解，又要受原来已有规则、范例等的影响，还要面对复杂案件阐释自己对法律的理解，这种理解在许多案件中注入了法官自己的建树。美国学者德沃金有一句很深刻的话：法官和律师有时争论的并不是法律是什么而实际上是法律应该是什么的问题，他们的意见不一致是关于忠实和道德问题而不是法律问题。其次，法官不能自动售货机式地裁判案件，他应当熨平法律皱折。法律作为以语言为载体的行为规范不可避免地有其局限性，主要表现为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等，这被英国的丹宁法官称为法律的皱折。

书籍目录

一、示范性案例在滥伐林木案中判处补种树木是对“追缴或者责令退赔”的创造性运用——陈德光滥伐林木案以暴力帮助盗窃同伙抗拒抓捕构成抢劫罪——蔡劲松抢劫案构成强迫卖淫罪客观要件的卖淫行为可以发生在同性之间——唐发均强迫卖淫案商业秘密应具备必要最小限度秘密性与新颖性的信息——胡学民、黄晓雷侵犯商业秘密案刑法总则关于免予刑事处罚的规定可直接适用于分则中的个罪——杜某某滥用职权案共同犯罪中中止者虽有阻止行为但未能阻止危害结果的发生不能成立犯罪中止——陈怿、王媛媛故意杀人案明知他人欲利用自己的职权谋取利益而收受其财物的行为构成受贿罪——刘爱东受贿案赃物来源的查实不是认定窝藏赃物罪的必要条件——王涛窝藏赃物案互殴中致前来劝阻的第三人死伤应认定为间接故意行为——王勇故意杀人案出租房、“家带店”应当认为是“入户抢劫”中的“户——李玉春、牟宏、李震、杨娟抢劫案间接证据形成锁链能够推翻书面证据——黄德志与中国农业银行彭州市支行储蓄存款合同和不当得利本诉反诉案营利性不是侵犯肖像权的必备要件——向剑波与成都航天中学肖像权纠纷案企业的经营自主权不能损害消费者的知情权和自主选择权——姜士民诉成都红天鹅火锅文化有限责任公司服务合同纠纷案互联网信息服务提供者适当履行了注意义务，对上网用户的侵权行为不承担责任——白志生诉四川省无线电定向运动协会名誉权纠纷案非道路交通事故中大中型旅游客车司机应有更重的安全注意义务——漆素云、陈应周诉温刚银、四川省运输公司成都第一分公司人身损害赔偿纠纷案行为与结果间存在间接因果关系应承担责任——谢怀芝、颜永发诉王瑜侵权赔偿纠纷案打赌行为致人损害按过错大小承担责任——刘光海与杨关明、郭伟和胡德志人身损害赔偿纠纷案法院审理交通事故损害赔偿案件中有足够的证据可以否定交警队的责任认定——尹立如与徐勇、伊雪峰、兴运公司交通事故损害赔偿纠纷案投标人不具备投标资格的“中标通知书”不能产生相应的法律效力——四川省彭州市亚峰建筑工程公司与四川绿色药业科技发展股份有限公司招标投标纠纷案农村在校大学生应享有承包地收益分配权——徐倩与成都市成华区圣灯乡圣灯村第九村民组侵权纠纷案调整合同违约金计算比例应本着违约赔偿的补偿性和间接损失的可预见性规则——上海富田空调冷冻设备有限公司成都分公司与四川鼎天（集团）有限公司安装工程合同纠纷案最初的医疗判断不构成医疗过错——胡光与传染病医院医疗事故损害赔偿纠纷案不特定人出入、通行、活动的场所应认定为“公共场所——屈建渝与有色金属公司人身损害赔偿纠纷案董事会不召集定期和临时股东会时公司股东召集请求权与召集权应受到法律保护——钟娅玲、钟雨明、王米捷诉四川亚联高科技有限责任公司股东权纠纷案音乐网站擅自提供免费下载M四服务侵犯录音制作者信息网络传播权——正东唱片有限公司与四川公用信息产业有限责任公司网络传播权侵权案雇员在雇主的指示下从事劳动并领取相应报酬应认为双方形成雇佣合同关系——付卓君诉蒲志平、张林雇佣合同人身损害赔偿纠纷案多个证明力弱的证据经综合判断可反驳单一证明力强的证据——王海与成都新大地汽车有限责任公司民间借贷纠纷案仅以子女名义存款不应当认定为赠与——田沾与李玉菊侵权纠纷案规范性文件出台前购房合同未明确约定公摊面积的应当如何认定——谢祖源等135户购房者与四川富临房产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案基于无名合同产生的债权请求权适用一般诉讼时效期间——华川公司与罗明清租赁合同纠纷案确定触电人身损害赔偿责任主体不应仅以供电设施产权归属进行简单认定——吴明德、吴思倩、刘期友、梁开秀与成都电业局金堂供电局等三被告人身损害赔偿纠纷案共同共有关系存续期间当事人在没有合意的情况下不能请求分割共有财产——曾令芳与梁自贵、梁义析产纠纷案认定表见代理应当慎重——成都大野房地产开发有限公司与张照明工程承包合同纠纷案法院调解应当注意防范当事人为达非法目的而恶意调解——成都隆基实业投资有限公司与成都汇成置业有限公司拖欠工程款纠纷案公告送达和缺席审理应当慎重适用——交通银行成都分行与成都西金招商实业有限公司、成都市温江房地产开发公司借款纠纷案公证机关的公证行为不具有行政可诉性——刘蓉芳诉四川省公证处撤销公证书案房管局对物业管理区域的划分应当符合法律、法规的规定——黄金成等25人诉武侯区房管局物业管理行政决定案事后作出的民事合法行为不能作为已完成的行政登记行为是否合法的判断依据——伍全珍诉成都市房产管理局撤销房产登记案民事强制执行中案外人异议审查的范围及不动产物权变动的要件——案外人众恒盛公司执行异议案二、研究性案例结伴分别实施购买型犯罪应认定为共同犯罪——张三、李四、王五非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪重婚案自诉人撤回自诉不应准许，法院应将案件移送公安机关作为公诉案件处理——自诉人王群诉被告人夏明阳重婚案诈骗罪转化为抢劫罪的几个问题——曾宗富诈骗案国家工作人员违法登记抵押权证，其危害后果应当以抵押额度计算而不应以未还贷款数计算——佘志强被控滥用职权案父亲杀死正在患精神病、伤害亲人的儿子不应适用缓刑……

章节摘录

　　而生的利益。二者缺一不可，必须同时具备。对于机动车所有人而言，在支配上，实际享有机动车最终的支配权，在出租、出借等情形下，其应承担审慎选择驾驶人的义务；在利益上，机动车所有人实质也在分享机动车运行的经济利益或人情利益。按民法的公平原则，作为间接的支配人和管理人，哪怕没有过错，也应按民法通则第132条规定分担民事责任。同时按报偿责任和危险分担理论，机动车所有人既然有支配、有收益，就应该分担可能存在的风险，这也可以加重机动车所有人的管理责任，督促所有人将机动车提供给他人使用时主动履行高度谨慎的注意义务，从而有效地防止和减少交通事故的发生。　　4.从实务操作的需求分析。现代法治强调以人为本，特别重视保障公民的权利，尤其是公民的生命健康权。从实务运作的调查分析来看，在道路交通事故的人身损害赔偿案件中，真正能有效保障受害人利益、法院又易操作执行的财产利益就是机动车所有人的机动车。机动车作为肇事车，与交通事故有着紧密的联系，不宜把它本身的财产利益排除出案件本身。而在我国的长期实务运作中，从1991年《道路交通事故处理办法》施行后，一直采取机动车所有人为驾驶人的赔偿责任负责垫付这一做法，在学术界和实务界中并未受到多大非议和指责，已为人们所接受和认可。机动车所有人作为责任承担方，也默认了该运作惯例，而该运作惯例又能较好地及时救济受害人，满足受害人对医疗费的迫切需要，体现着法律对受害人的倾斜性保护，故应予以保留。况且机动车所有人承担垫付后，可以通过追偿救济，也可以通过责任保险最终将风险转移至整个社会。这时对机动车所有人而言，实际所损失的主要是时间，而受害人在受伤时，对救济的需要还有着强烈的时间要求，让机动车所有人负责垫付，则有利于法院为受害人便利、快捷地争取时间优势，以实现需求与供给的相对平衡，所以机动车所有人对驾驶入的赔偿责任负责垫付，在当前有着很强的现实意艾。