近代中国所有权制度的形成

出版时间：2012-6  出版社：法律出版社  作者：周子良  页数：280  字数：277000  
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内容概要

　　民国初期是中国社会的转型时期。民初大理院奉行“会通中西，以理为本”的宗旨，借助司法判例创设或建构了一套比较系统的所有权制度。这套制度的出现标志着近代中国所有权制度的形成。于此相适应，近代中国真正的所有权权利体系也有此得以确立。大理院扬弃固有法和继受大陆法的实践，不仅为南京国民政府的司法实践积累了经验，有力地推动了中国所有权制度甚至民法的近代化，而且为当代的法治建设提供了有益的参照。大理院创设所有权制度，乃至整个民法制度的实践虽然已成为过去，但是，推事们客观认定事实、准确适用法律、大胆创设制度的真诚和勇气，以及保障私权、寻求法意、追求公正的执着和信念，却是中华民族生生不息的力量源泉。

作者简介

山西大学法学院副教授，法学理论、宪法与行政法研究室副主任，西南政法大学法学硕士，中国人民大学法学博士，山西省法律史学会会长，法学理论学科学术带头人，中国法律史学会理事。主要研究方向为法史学、法理学。公开发表论文30多篇。参编有：《中国法制史》(主编)；《中国法律思想史》(参编)；《中国近代法制史专题研究》(参编)；《中国传统法律文化研究》(参编)。

书籍目录

导论
 一、问题的提出
 二、研究成果之梳理
 (一)我国学者的研究成果
 (二)外国学者的研究成果
 三、时间划分与概念界定
 (一)时间划分
 (二)概念界定
 四、研究价值、材料、思路与方法
 (一)研究价值
 (二)研究材料
 (三)研究思路
 (四)研究方法
第一章 中国古代财产所有权的观念与产权归属
 一、中国古代财产所有权的观念
 二、中国古代户的财产所有权
 (一)家与户
 (二)户的私法属性
 (三)户的财产所有权
第二章 民初大理院与所有权判例
 一、民初的社会背景
 (一)经济的转型
 (二)军人的专制
 (三)权利观念的增强
 (四)收回治外法权的努力
 二、民初大理院的职权与所有权制度形成中的法官
 (一)大理院的职权
 (二)所有权制度形成中的大理院法官
 三、民初大理院的所有权判例与判例要旨
 (一)所有权判例与判例要旨概观
 (二)所有权判例、判例要旨的性质
第三章 近代中国所有权制度形成中的固有法因素
 一、大理院对“现行律民事有效部分”中所有权制度的援用与改造
 (一)“现行律民事有效部分”的性质与内容
 (二)大理院对“现行律民事有效部分”中所有权制度的援用
 (三)大理院对“现行律民事有效部分”中所有权制度的改造
 二、大理院对传统习惯中所有权制度的取舍
 (一)习惯与习惯法
 (二)大理院对传统习惯中所有权制度的承认
 (三)大理院对传统习惯中所有权制度的否定
 (四)大理院对传统习惯取舍的标准
 三、大理院对情理的重视
第四章 近代中国所有权制度形成中的大陆法因素
 一、继受大陆法所采用的形式与方式
 二、大理院对大陆法所有权的保护理论与制度的继受
 (一)大理院对大陆法所有权术语与结构体例的继受
 (二)大理院对大陆法所有权保护理论的继受
 (三)大理院对大陆法公同共有制度的修正
 三、大理院对大陆法所有权相对原则的继受
 (一)所有权的绝对性与相对性
 (二)大理院对大陆法所有权相对原则的借鉴
第五章 近代中国所有权制度形成的样态
 一、所有权通则
 (一)所有权的权能
 (二)所有权的限制
 (三)所有权的保护
 二、不动产所有权
 (一)不动产所有权的取得
 (二)不动产所有权的转移
 (三)不动产相邻关系
 三、动产所有权
 (一)遗失物之拾得与埋藏物之发现
 (二)动产的善意取得
 (三)动产附合于不动产的认定
 四、共有
 (一)共有的一般法则
 (二)公同共有
 (三)分别共有(按份共有)
第六章 对近代中国所有权制度形成的评价
 一、近代中国所有权制度形成的价值
 (一)对私人财产所有权的保护
 (二)纠正错案
 二、近代中国所有权制度形成对后世的影响
 三、近代中国所有权制度形成中的缺憾
 (一)大理院不合法的行为
 (二)过多地使用大陆法民法的概念或理论
 四、近代中国所有权制度形成中的启示
 (一)奉行“会通中西，以理为本”的宗旨
 (二)重视司法的“说理”性
 (三)追求公平的信念
结论
参考文献
附录
后记

章节摘录

版权页：   插图：   上述表明，户律或户婚律在法典中的位次逐渐提前，显示其地位也逐步被提高，户的重要性也被凸显出来。 从法典的性质来看，在中国古代漫长的历史进程中，历代统治者都认为，有关民间的田土、钱债纠纷是“民间细故”，民事活动一般由民间习惯或礼俗调整，因此，每个朝代从来没有制定过一部专门的民事法典。但从先秦开始，每朝都要制定刑法典，而刑法典的内容则是关乎国家、社会和民生重大问题的规定。正是因为历代统治者将有关国计民生的户口登记、田宅、赋役、婚姻、家庭、继承和市场交易等重要事项规定在《户（婚）律》、《杂律》之中，户的法律主体地位因此被长期地固定下来。 既然户是中国传统社会中长期而普遍存在的法律主体，那么，对户的性质作进一步的分析是必要的。 对于古代中国户之性质的认识，权威的观点是：户具有公法的性质。戴炎辉先生认为，“家”在公法上称户。[1]仁井田、滋贺秀三也持类似的观点：“在中国，家作为私法意义上的存在的同时，还是公法意义上的存在，即亦是通过国家权力掌握人民的单位。从后者的角度来看时，作为词汇更喜好使用的与其说是‘家’，不如说是‘户’字。”[2]即户属于公法领域，是公法上的主体。 户作为国家征收赋税和社会控制的对象，再加户律的规范多以刑罚手段保证实施，由此而认为户具有公法性质是不无道理的。但户是否只具有公法的性质而没有私法的性质呢？答案是否定的。 按照现代的法学理论，上述法典都是刑法典，但是，从内容来看，《户（婚）律》、《杂律》中关于户籍、田宅、赋役、婚姻、继承、家族伦理、市场交易等犯罪方面的法律规定，涉及经济、行政、刑事和民事等关系。其中有关田宅、婚姻、继承、市场交易等主要是民事法律关系，只是这些关系是以刑事、民事等多种或一种手段以调整。以刑事、民事等多种或一种手段以维护正常的民事法律关系，正是古代中国民事法律的特点之一，也是中国古代民事法律与西方及当代民法的主要区别之一。 中国古代社会没有当代法律部门的划分，因此也没有制定过仅仅是简略的一部民事法典。虽然古代中国没有形式的民法，但在实际生活中却普遍存在复杂的民事关系。战国之后，每个王朝主要法典中有关田宅、婚姻、继承、市场交易等的法律规定，其目的就是调整当时的民事关系而设。“综观《唐律》以降，历代立法者不以刑法、民法判然分离为必要，而合并民事规范于刑律之中。”[1]因此，《户（婚）律》、《杂律》中所包含的民事法律关系，能够反映出古代中国民事法律的某些内容，或者，从这些以刑事或民事手段调整民事法律关系的规范中，可以反映（推导）出古代民事法律的事实，即为刑事法律所否定的行为，也一定是在民事活动中所禁止的行为。实际上，判定法典中的户婚律是刑事法律规范，或是民事法律规范，其意义并不仅仅在于性质的区分，更重要的是，这些规范是用来调整民事法律关系的，正是这些规范的作用，才形成了民事活动的基本秩序。 如果说《户（婚）律》、《杂律》中所包含的民事法律关系可以纳入考察古代中国民事法律的范畴，那么，《户（婚）律》、《杂律》中有关户对户内财产的占有、使用、收益、处分以及户内财产的继承、户对户内成员享有人身权以及户在市场交易等方面的规定，就从国家法的角度确认了户所具有的民事法律性质。 再者，户籍登记具有多方面的意义。尽管户籍登记的目的是出于公法上的需要，但事实上，当国家通过户籍登记以法律的形式赋予户在刑事、经济、行政等方面的主体资格的同时，法律也确立了户对户内财产的所有权和对户内成员的人身权，使户成为民事权利与义务的享有者和承担者。

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