仲裁研究（第30辑）

出版时间：2012-7  出版社：法律出版社  作者：广州仲裁委员会　主办  页数：017  字数：163000  

内容概要

《仲裁研究(第30辑)》是广州仲裁委员会主办的研究仲裁理论与实务问题的学术性连续出版物，旨在为国内外法学界、仲裁界的专家、学者们提供一个交流的平台。本书为《仲裁研究》(第30辑)，内含“探索与争鸣”、“国际商事仲裁”和“仲裁实务”三个栏目。

书籍目录

探索与争鸣
    论当事人因在法院实体答辩而丧失仲裁权利
    浅谈《民事诉讼法》修改对仲裁制度的若干影响
    仲裁抑或诉讼
    ——基于顾客让渡价值的分析
    保兑关系性质的法理分析
国际商事仲裁
    外法域仲裁裁决在香港的承认与执行
    ICSID中明显缺乏法律依据的审前异议制度研究
    ——对ICSID仲裁规则第41(5)条的剖析
    普通法系国际商事仲裁裁决既判力问题的处理经验及其启示
    ——以Associated Electric v．European Re案为例
仲裁实务
    浅析建设工程“黑白合同”的相关法律问题
    司法与仲裁：演变中的监督
    ——以宁波市中级人民法院的司法实践为视角
    浅议限购、限贷政策下主要纠纷类型及其处理
    房地产项目并购中几种法律风险防范
    ——基于经办案例分析

章节摘录

版权页：   （一）程序公正价值 从程序法的角度看，正义可以通过具体的程序规则和制度设计体现出来。近代以后，“自然正义”逐步成为处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自然正义”包括以下两项具体内容：第一，任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；第二，任何一方的诉词都要被听取（oudi alteram partem）。引申可知，上述第一项是对裁判者中立性的要求，而第二项则是对双方当事人的平等性保障。从程序上看，仲裁基本上具有与诉讼相同的结构，⑩两者所展现的都是一种双方当事人平等对抗与协商、中立第三方对纠纷进行裁判的基本结构。在这种结构中，程序公正价值同样可以从上述两个最基本的方面体现出来。下面围绕这两项最低标准比较仲裁和诉讼的程序公正价值。 1.裁判者中立 由于仲裁一裁终局，不能上诉，因此，相对于诉讼而言，仲裁对中立性的要求更高。为保证仲裁员的中立性，我国《仲裁法》第13条对仲裁员资格规定了比较高的专业条件，如仲裁委员会所聘任的仲裁员或者应当具备8年以上的法律解纷经验，或者应当具有法律方面的高级职称。这一规定的立法目的是通过对仲裁员提出较高的专业性要求使之获得裁判权威，并达到令当事人信服的中立性。此外，《仲裁法》第34～38条还对仲裁员的回避和披露义务做了规定，如规定仲裁员回避的范围、当事人提出回避申请的程序、回避决定的作出及其后果等。而各地的仲裁机构为了保障仲裁员的中立性，也制定了《仲裁规则》和《仲裁员守则》，明确回避和披露义务，并规定仲裁员违反中立义务的相关后果。 然而，我国仲裁制度中对仲裁员中立性的保障远达不到实际需要。首先，《仲裁法》第l3条对仲裁员道德条件的规定只有四个字——“公道正派”，这一规定过于粗疏，形同虚设。其次，在回避问题上，第34条所规定的回避范围显然过于弹性，仲裁员是否应主动披露、是向仲裁委员会还是向当事人披露等也语焉不详。再次，虽然《仲裁法》规定仲裁员违反中立义务时应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名等，但法律上并没有落实具体的操作措施，而且仲裁机构的相关责任在《仲裁法》中只字未提，《仲裁法》对仲裁责任的规定是十分不明确的。从外部监督来看，相对于诉讼，仲裁的秘密性原则使得外界难以对仲裁员的中立性实施有效监督，而且在我国“重实体轻程序”的背景下，这种监督容易从程序监督变成实体监督，从而破坏仲裁的独立性，所以操作起来也很困难。 实际上，当前实质支撑仲裁员保持中立的，只有因牵涉到自身利益而由仲裁员实施的自律行为。与法院不同，仲裁机构和仲裁员完全靠当事人所交纳的仲裁费用维持正常运作，如果当事人在本次仲裁中对仲裁员的中立性产生怀疑，则以后发生纠纷时就不会再选择仲裁。另外，由于仲裁的启动以双方当事人协商一致为前提，因此，在双方就纠纷解决机制进行磋商时，如果一方当事人在先前的仲裁中对仲裁员的中立性产生怀疑，那么其不仅不会再次选择仲裁，而且还可能说服对方在其他纠纷中也不要选择仲裁，从而不仅导致仲裁程序无法启动，而且这种“仲裁中立怀疑理念”会“一传十，十传百”，扩散到相关群体中。久而久之，仲裁员将遇到信任危机，不仅无案可收，而且在仲裁之外的其他实务工作中处处碰壁。这种情况迫使仲裁员必须自觉保持中立性，获取当事人的信任，避免裁判不公产生的恶性连锁反应，至少维护自身利益不受损失。但是，这种良性循环是建立在完善的市场机制下的，只有当市场在资源配置中能够起到基础性作用、各个市场环节发育比较成熟时，上述情形才会出现。就我国目前的情况看，仲裁服务市场仅初具雏形，真正的竞争局面还未形成，离实现仲裁员市场的“优胜劣汰”也有一定距离；而且，我国的诚信观念还不是完全建立在市场经济之上的，即不是以契约为媒介，而是部分以小农经济和熟人社会为基础的，⑨这些都阻碍了上述效应的正常发挥，仲裁员的自律行为也因此大打折扣。从这几年仲裁的发展情况看，经济较发达的地区，如沿海城市、省会城市等地的仲裁委员会发展速度比较快，案件数量逐年攀升，其中部分原因是上述良性循环发挥作用、仲裁员严格自律的结果；而中小城市、经济欠发达地区的仲裁委员会，由于市场还不甚发达，上述效应还没有完全发挥作用，有些仲裁员“做一天和尚撞一天钟”，仲裁工作的开展也就比较艰难。从总体制度上看，当前我国仲裁中对仲裁员中立性的保障极不充分，这是对仲裁价值的极大损害，阻碍了当事人将选择仲裁的意愿付诸实践。

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《仲裁研究(第30辑)》在仲裁业务逐步增长和内部管理逐步科学化的同时，我们认识到加强仲裁理论研究的重要性，我们希望能通过自己的努力和倡议进一步促进整个仲裁行业的良性发展，促进仲裁制度的不断完善，从而提高中国仲裁在国际社会中的影响力和竞争力。