我国平等权违宪审查的理论、制度和未来

出版时间：2008-4  出版社：吉林大学出版社  作者：马存利  页数：224  
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前言

　　从所周知，美国的宪法平等权保护作为美国宪政的一块基石，已经成为自由公平理念深入美国人心。但是我惊奇地发现，大洋彼岸的中国对该问题的研究也是非常繁荣。虽然两个国家的历史、经济、政治等存在诸多不同，但是在保护公民平等权利方面，同样义不容辞。　　马存利是我在南京大学授课期间认识的许多同学之一，他与许多同学一样，醉心于美国法律的学习和研究，常常在课余时与我们一起探讨。年轻的任东来教授也是中美中心的老师之一，来自中国的学生，与他们的老师们一起组成了学习的中心，他们作为中国当代的年轻人，均具有热情、思维活跃、擅长于理论研究，给我们的法律课堂带来了新鲜的感觉。　　美国法的传播正如美国宪法所保护的自由、公平价值一样传播到了世界各地，作为舶来品的美国宪法平等权违宪审查制度，自从马伯里诉麦迪逊案迄今已经200年之久，美国在宪法平等权保护方面的成就世界瞩目。可是在中国尚对宪法平等权违宪审查制度比较陌生。马存利在书中阐述的美国宪法平等权违宪审查制度基本上囊括了美国当代宪法平等权保护的所有重大案例，显示了他对美国宪政平等权保护研究的深入，他利用课余时间阅读了大量案例，常常与我探讨，我不得不觉得他与众不同，为何那么喜欢美国法。后来我才知道他喜欢英语，尤其爱好翻译。

内容概要

论文包括绪论、正文和结论。正文分三篇共十章。上篇是关于宪法平等权司法适用的基础理论，包括宪法平等权司法适用的含义、特点和意义。宪法平等权司法适用集技术性、政策性和权威性于一身，彰显了现代宪政背景下“实质平等”的理念，宪法平等权的司法适用代表了宪法变迁动力之一。中篇是关于宪法平等权司法适用中的制度借鉴问题，主要介绍了与宪法平等权司法适用密切相关的三个宪法上的制度，包括违宪审查制度，主要借鉴了美国的三重违宪审查；宪法私法适用的理论和学说；还有美国宪法平等权的解释理论及其当代争论。此外，还介绍了宪法平等权司法适用当中的政策考量问题。回顾了美国自20世纪60年代推行至今的“肯定性行动”及其遭受“反向歧视”的当代挑战，指出在宪法平等权司法适用过程中，必须处理好宪法“平等保护”与“特殊保护”的问题；在处理公共政策问题上对司法的角色进行反思，介绍了美国当代法哲学界对司法机关享有违宪审查权的反思。下篇是关于宪法平等权在我国当前条件下司法适用的现实要求。结合当前我国大陆地区出现的宪法平等权案件及司法实践的发展，对建立宪法平等权司法适用的必要性和可行性进行了论证。我国未来建构宪法平等权司法适用的对策性研究，具体包括了加强宪法平等权的可诉性、建立违宪审查制度、宪法私法适用和宪法解释制度。在违宪审查模式选择上可以逐步采取法院主导型；审查标准上采用按照“基本权利”分类审查的模式，采用合宪性审查的方法。最后，在我国“弱势群体权利保护”政策实施和推行中，发挥宪法平等权司法适用对少数人权利保护的作用。

书籍目录

绪论  一、问题的提出  二、国内外研究成果综述  三、论文的研究方法  四、论文的结构安排  五、论文的新观点和独立见解上篇　宪法平等权违宪审查基础理论　第一章　平等权理论概述　　第一节　平等的哲学溯源　　第二节　现代法哲学家的平等理论　　  一、罗尔斯的平等观　　  二、诺奇克的观点　　  三、德沃金的“资源平等论”　第二章　平等权的宪法司法适用基础　  第一节　宪法中的平等：原则还是权利？ 　　  一、语义学之迹　　　二、作为原则的“平等”　　　三、作为权利的“平等”　　  四、宪法平等权的效力　　第二节　平等权的宪法司法适用概述　　　一、宪法平等权司法适用的定义　　　二、宪法平等权司法适用的机关　　第三节　宪法平等权司法适用的意义　　  一、平等权司法适用体现人权保障　　　  二、平等权司法适用体现宪政精神  　三、平等权司法适用体现宪法变迁中篇　宪法平等权违宪审查经验借鉴　第三章　宪法平等权的违宪审查的基准  　第一节　美国平等权违宪审查模式的发展　　  一、美国模式的历史发展　　  二、双重标准的登场　　  三、二次战后迄今：从双重到多元标准　  第二节　美国三重审查模式标准　    一、宪法依据　　　二、三重审查标准体系 　   三、实证分析：合众国诉弗吉尼亚案(United States v．Virginia)  　第三节　三重审查标准与比例原则之比较   　 一、大陆法系比例原则概述    　二、比例原则与三重审查标准的区别    　三、三重审查标准在大陆法系国家中的继受　第四章　美国联邦最高法院典型案例：以反种族歧视为中心 　 第一节　“隔离但平等”(separate but equal)原则的存废　　  一、“隔离但平等”原则的确立　　  二、“隔离但平等”原则的废除　  第二节　种族歧视的焦点：美国“肯定性行动”的缘起与发展  　　一、约翰逊总统签署的11246号行政命令　　  二、“肯定性行动”的发展　  第三节  “反向歧视”对“肯定性行动”的挑战　　  一、1974年德夫尼斯案(Defunis v．Odegaard)　　  二、1978年“加利福尼亚大学董事会诉巴克案”    (Regents of University 0f California v．Bakke)　　……第五章 2003年密歇根大学“格鲁特/格拉斯诉伯林杰案”第六章 肯定性行动违宪审查与美国司法政治第七章 其他平等权违宪审查问题下篇 构建我国平等权违宪审查制度 第八章 我国平等权违宪审查制度的客观要求第九章 宪法平等权司法适用的制度建设第十章 我国平等权违宪审查的具体应用附录参考文献后记

章节摘录

　　第二节　现代法哲学家的平等理论　　一、罗尔斯的平等观　　自由主义传统的平等理论主要有两种，一种是权利平等，另外一种是机会平等。权利平等是一种建立在自由市场制度基础上的平等。这种平等取消了封建等级制度的阶级差别和个人身份地位，将人看做完全自由的个体。这种自由的个体作为劳动力资源在市场中尽其所能够地从事竞争，并获取回报。权利平等是完全形式的，即所有人都拥有同样的权利进入所有有利的社会地位。但是，在这种平等中，个人的生活前景（以收入和财富来衡量的）总是受到自然偶然性和社会任意性的影响，如天赋能力的高低，家庭出身和社会环境的好坏等等。机会平等是美国传统社会的主流价值。《独立宣言》载明：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”肯定性行动的反对者们认为，白人与其他少数族裔一样都在就业和高等教育领域享有权利平等和机会平等，“肯定性行动”损害了这两项平等原则，等于损害了美国传统社会的价值，并且认为“肯定性行动”违反了一条根本的美国准则——个人主义至上。即人应当被当做个体，而不是群体当中的一员来对待。无论一百年前针对黑人的种族歧视政策，还是现在对白人的“反向歧视”　（reverse discrimination），二者的着眼点都是种族而非个人的禀赋。那种认为今天以肤色为依据制定规则是为了明天的社会可以变得“色盲”的逻辑是站不住脚的，这正如有些国家的领导人认为现在暂不执行宪法是为了建设更强有力的民主一样。事实上肯定性行动计划不仅没有缩小各种族间的差距，反而不可避免的加深了他们之间的裂痕。　　在罗尔斯（John Rawls）看来，权利平等和机会平等可能较好地消除社会和文化方面偶然因素的影响，却没有消除自然方面偶然因素的影响。罗尔斯认为，一个理想社会的分配方式应该是完全平等的，但这是不可能的。如果任何社会都无法做到完全平等，那么就应该争取达到相对而言最大的平等。……